Einde inhoudsopgave
De rol van de paritas creditorum bij een faillissement 2023/2.8
2.8 Korte verkenning van vroegere functies van de paritas creditorum
mr. M.J. Noteboom, datum 31-05-2022
- Datum
31-05-2022
- Auteur
mr. M.J. Noteboom
- JCDI
JCDI:ADS686160:1
- Vakgebied(en)
Insolventierecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Van Zeben, Du Pon & Olthof 1981a, p. 856 (Toelichting Meijers).
Te weten Titel 18 “Van bevoorregte schulden”.
Voorduin 1838, p. 336.
Het woord “gage” (pand) is hierbij vervangen door “waarborg”, “omdat, in een regtskundigen zin, het pandregt eene geheel andere strekking heeft (vergelijk art. 2073, C.N. en art. 1196 van dit wetboek), en hier ter plaatse, van geen eigenlijk pand, de rede is.”, aldus de “regering”. Voorduin 1838, p. 342.
Voorduin 1838, p. 341 e.v. Thans is deze bepaling in ongewijzigde vorm in art. 2285 Code Civil neergelegd. Kahil 2011, p. 20 wijst er in het kader van zijn bespreking van dit artikel op dat deze bepaling ook voorkomt in de wetgeving van Egypte, Syrië en Algerije.
Zie nader over het begrip: “le gage commun”: Vallansan 2018.
In de Franse wetsgeschiedenis wordt in dit verband opgemerkt: “Quant aux droits des créanciers entre eux, ils étaient réglés sur des principes d’ équite”. Zie Locré 1836, p. 146.
Zie Blécourt/Fischer 1967, p. 44
Het Nederlandse faillissementsrecht vindt zijn basis voor een belangrijk deel in de statuten van enkele Italiaanse handelssteden, zoals Genua en Florence. Zie Holtius 1850, p. 4 en Jansen 2021, p. 172-173.
Zie Garrido 1995. Zie voorts Van Riemsdijk 1868, p. 9: “In Florence was de par conditio creditorum zoo ver uitgestrekt, dat hypotheek en pand geen redenen van voorrang waren. In het Genueesch faillietenrecht daarentegen konden bevoorrechte schuldeisers geen nadeel ondervinden door de ruptura van hun debiteur.”
Garrido 1995, p. 33.
Zie Vasseur 1949, Erasmus 1976, p. 15 e.v., Rank-Berenschot 1993, p. 104, Pluta 2009, 119 e.v. en Bork 2016, p. 116. Anders: Verstijlen 1998, p. 15-18 en Verstijlen 2006, p. 1160 die stelt dat er weinig aanwijzingen zijn dat de paritas creditorum de beweegreden is geweest voor het systeem van de venditio bonorum. Garrido 1995 stelt dat de paritas creditorum (“the pari passu principle”) is geïntroduceerd in het middeleeuwse Italië in reactie op het ius commune met zijn ingewikkelde en fijnmazige systeem van privileges.
Noordam maakt onderscheid tussen de volgende vier periodes: “1e de Oud-Romeinse tot circa 250 v. Chr., 2e de preklassieke of republikeinse periode tot het begin van onze jaartelling, 3e de klassieke periode van de Romeinse keizers tot circa 250 na Christus, 4e de naklassieke periode met de optekening van het justiniaanse recht.”. Per periode wijzigt het geldende recht. Zie Noordam 2007, p. 127 e.v.
De Twaalf Tafelen dateren uit ongeveer 450 voor Christus en zijn een van de voornaamste bronnen van het Oud-Romeinse recht. Executie kon tot gevolg hebben dat de schuldenaar werd gedood of als slaaf verkocht. Zie nader: Noordam 2007, p. 127 e.v. Indien er meer schuldeisers waren, is onduidelijk of het lichaam van de schuldenaar verdeeld werd (letterlijk in stukken gesneden) of dat de opbrengst van het vermogen van de schuldenaar werd verdeeld. Zie: Pluta 2009, p. 120 en Noordam 2007, p. 128.
Kaser & Wubbe 1971, p. 405.
Noordam 2007, p. 129.
De missio in bona wordt wel vergelijken met de huidige faillissementsprocedure. Vgl. Lokin 1995, p. 59. De missio in bona ontwikkelde zich in de klassieke periode van de Romeinse keizers tot circa 250 na Christus.
Executie op afzonderlijke vermogensbestanddelen was pas in een latere periode mogelijk. Vgl. Lokin 1995, p. 59 en Ankum 1962, p. 27.
Zie Wiórek 2005, p. 94 voor een opsomming van de verschillende klassen van geprivilegieerde schulden.
Zie nader over deze procedure: Kaser & Wubbe 1971, p. 405 e.v., Noordam 2007, p. 130 e.v.
Toevoeging vertaler Spruit.
Vertaling van Spruit c.s. 2000, p. 984 (Ulpianus Digesten 42,8,6,7): “Sciendum Iulianum scribere eoque iure nos uti, ut, qui debitam pecuniam recepit ante, quam bona debitoris possideantur, quamvis sciens prudensque solvendo non esse recipiat, non timere hoc edictum: sibi enim vigilavit. qui vero post bona possessa debitum suum recepit, hunc in portionem vocandum exaequandumque ceteris creditoribus: neque enim debuit praeripere ceteris post bona possessa, cum iam par condicio omnium creditorum facta esset.” Zie nader: Wiórek 2005, p. 92 en 94, Pluta 2009, p. 121, Hoffmann 2016, p. 5 en Ankum 1962, p. 47.
Vgl. Wiórek 2005, p. 94 en 95. De eerste laag van de paritas creditorum zoals dat voortvloeit uit de Digesten noemt hij de Chancengleichheit (“alle Gläubiger haben gleiche Chancen ihre Forderungen bei dem Käufer zu realisieren”). De tweede laag van de paritas creditorum noemt hij de pro portione als “Verteilungsregel”. Met betrekking tot deze verdelingsregel wijst hij nog op het volgende: “Sie war aber – angesichts der entwickelten Privilegienordnung – keine dominierende Regel”. Zie voorts Ankum 1962, p. 47 die in het kader van de hiervoor aangehaalde passage uit de Digesten onder meer opmerkt: “(…) in het tweede geval moet de schuldeiser die betaling heeft ontvangen “in portionem” worden geroepen en op dezelfde manier als de andere crediteuren worden behandeld, daar vanaf het begin van de missio het beginsel der paritas creditorum geldt”. Zie meer in het algemeen over opvattingen die leefden in de klassieke oudheid over verdeling: Aristoteles 2015, p. 168 en 169 onder het kopje: “3. Distributieve rechtvaardigheid impliceert een bepaalde evenredigheid”.
Hierna wordt ingegaan op hetgeen op basis van de bestaande literatuur bekend is over de herkomst van de paritasregel zonder volledigheid na te streven. Een uitputtende bespreking zou een separate studie noodzakelijk maken. Om de plaats van de paritas creditorum in het (positieve) Nederlandse recht te bepalen, is een dergelijke studie niet noodzakelijk. Daarom is hiervan afgezien. Wel is een korte verkenning zinvol om te bezien welke functie of functies de paritas creditorum in het verleden mogelijk heeft gehad. De uitkomst van deze verkenning biedt een achtergrond voor en verduidelijkt de plaats van de paritas creditorum in het (huidige) positieve recht.
Over de herkomst van de paritasregel is het volgende bekend. In de Parlementaire Geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek wordt opgemerkt1 dat artikel 3:277 lid 1 BW zakelijk overeenkomt met het voor 1992 geldende artikel 1178 BW (oud). Het oude Burgerlijk Wetboek, met daarin artikel 1178, is in 1838 ingevoerd. Artikel 1178 BW (oud) luidt: “De goederen strekken tot gemeenschappelijken waarborg voor zijn schuldeischers; derzelver opbrengst wordt onder hen, ponds ponds gelijke, naar evenredigheid van een ieders inschuld, verdeeld, ten ware er tusschen de schuldeischers wettige redenen van voorrang mochten bestaan”. Uit de wetsgeschiedenis van artikel 1178 BW (oud) blijkt dat de artikelen in de titel2 waar ook artikel 1178 BW (oud) is opgenomen, gedeeltelijk zijn ontleend aan het Franse recht en gedeeltelijk aan het ontwerp voor het Burgerlijk Wetboek van 1820.3 Specifiek met betrekking tot artikel 1178 BW (oud) geldt dat dit artikel nagenoeg4 volledig is overgenomen uit het Franse recht, te weten uit artikel 2093 Code Civil.5 Artikel 2093 Code Civil (oud) luidt: “Les biens du débiteur sont le gage commun6de ses créanciers; et le prix s’en distribue entre eux par contribution, à moins qu’il n’y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence”.7 In dit verband wordt volledigheidshalve nog opgemerkt dat in de periode van 1811 tot 1838 de Code Civil (inclusief artikel 2093) ook in Nederland van toepassing was.8
Verder terug in de tijd zou de paritas creditorum in het middeleeuwse Italië9 in het kader van insolventiewetgeving (door de afschaffing van de preferenties) enige tijd een verdelingsregel zijn geweest waarbij alle crediteuren, zonder enig onderscheid, recht hadden op een pro rata deel van de opbrengst.10 Bij de verdeling van de opbrengst werden schuldeisers derhalve niet ingedeeld in klassen. Later zijn de preferenties weer teruggekeerd.11
In de literatuur wordt veelal gesteld dat de paritas creditorum oorspronkelijk stamt uit het Romeinse recht.12 Uit studies naar het Romeinse recht komt in dit verband het volgende naar voren. 13 Onder het zogenaamde recht der XII Tafelen14 vond nog executie op de persoon plaats.15 Alhoewel executie op de persoon nog eeuwenlang werd toegestaan, is executie op het vermogen van de schuldenaar nadien steeds meer in zwang geraakt.16 Deze executie vond plaats in het kader van de zogenaamde missio in bona.17 Indien een schuldenaar tweemaal veroordeeld was tot betaling, kon de praetor een bevel geven tot executie: de missio in bona. De missio in bona machtigde de schuldeiser om het volledige vermogen van de schuldenaar18 in beslag te nemen. Voor het beheer van het vermogen vanaf de inbeslagname tot de executoriale verkoop kon een curator bonorum worden benoemd. De executie diende aan de overige schuldeisers bekend gemaakt te worden. Indien er slechts één schuldeiser was, verkocht deze het gehele vermogen van de schuldenaar in het openbaar. Indien er meer schuldeisers waren, werd één van hen tijdens de samenloop van crediteuren (concursus creditorum) gekozen als magister bonorum. De taak van de magister bonorum was om het vermogen van de debiteur bij opbod te verkopen (venditio bonorum) aan de hoogstbiedende. De koopprijs werd niet vastgesteld op een vast bedrag, maar bepaald op een percentage van de schulden van de schuldenaar. De hoogste bieder werd bonorum emptor. Uit de opbrengst voldeed men vervolgens eerst de geprivilegieerde schuldeisers19 integraal, daarna de resterende schuldeisers overeenkomstig de paritas creditorum pondspondsgewijs.20
In deze context zou de paritas creditorum, waarvan de Latijnse benaming in die periode was par condicio creditorum, als volgt ter sprake komen in de Digesten: “Men dient te weten dat Julianus schrijft, – en dat wij als rechtsregel toepassen – dat iemand die geld dat hem verschuldigd was in ontvangst genomen heeft voordat het vermogen van de debiteur [door de schuldeisers] 21in beslag genomen is, van dit edict niets te vrezen heeft, ook al neemt hij het in ontvangst in de wetenschap en het besef dat de betrokkene niet solvent was. Daarentegen dient iemand die na de inbeslagneming van het vermogen het hem verschuldigde in ontvangst genomen heeft, gedwongen te worden zich tot een aandeel te beperken en met alle andere schuldeisers gelijkgesteld te worden; hij had immers na de inbeslagneming van het vermogen geen voorrang op de anderen mogen nemen, omdat vanaf dit ogenblik de positie van alle schuldeisers gelijkgesteld was.”22. Uit (met name) deze passage wordt wel afgeleid dat de paritas creditorum (destijds) inhield dat er vanaf de missio in bona (de inbeslagneming van het vermogen) geen verschil in behandeling meer mocht zijn tussen de schuldeisers. Voorts wordt uit het feit dat de schuldeisers in het kader van de missio in bona pondspondsgewijs worden betaald afgeleid dat de paritas creditorum werd beschouwd als een verdelingsregel. Dit zou ook tot uiting komen in de geciteerde tekst daar waar wordt opgemerkt dat de schuldeiser (slechts) recht heeft op een aandeel (“in portionem”).23
Dat de paritas creditorum al eeuwenlang een regel is die voorkomt in de wet zou er op kunnen wijzen dat het niet uitsluitend gaat om een technische regel, maar dat er een achterliggende waarde in het spel is. In hoeverre dit inderdaad het geval is (en de paritas creditorum dus een meta-juridische functie heeft), wordt onderzocht in hoofdstuk 7.
De conclusie is dat paritas creditorum van oudsher de functie van verdelingsregel lijkt te hebben gehad in het kader van een concursus creditorum. Daarnaast had de paritas creditorum mogelijk in de Romeinse tijd een tweede juridische functie, te weten het bewaken van de gelijke behandeling van schuldeisers vanaf de missio in bona (de inbeslagneming van het vermogen). In het kader van het thans geldende individuele executierecht heeft de paritas creditorum naar mijn mening een materiële en een formele functie (zie de analyse in paragraaf 2.6.2). Deze functies sluiten aan bij de twee hiervoor genoemde functies, zij het dat de formele functie in het individuele executierecht niet werkt vanaf de inbeslagname, maar (pas) vanaf de verdeling. In hoeverre de paritas creditorum in het kader van een faillissement ook de functie heeft van het bewaken van de gelijke behandeling zal in de komende hoofdstukken worden besproken in het kader van het onderzoek naar de functie of functies die de paritas creditorum bij een faillissement heeft.