8.6.1 Herplaatsingsplicht voor de werkgever

Al in 1959 bepaalde het BAG dat de zorgplicht van de werkgever (‘Fürsorgepflicht’) mee kan brengen de werknemer op een andere arbeidsplaats te werk te stellen als dat door bijzondere, de persoon van de werknemer betreffende omstandigheden (met name gezondheidsredenen) geboden is en van de werkgever redelijkerwijs te vergen.1 In een ontslagzaak vanwege arbeidsongeschiktheid uit 1980 maakte het BAG duidelijk dat een werkgever vóór ontslag eerst moest onderzoeken of hij de zieke werknemer kon herplaatsen, eventueel tegen slechtere arbeidsvoorwaarden. Een ontslag is immers ultima ratio. Ook andere overbruggingsmaatregelen zoals het aannemen van een hulpkracht, een tijdelijke wijziging van de organisatie of een tijdelijke invoering van overwerk werden aangehaald. Hoe lang dat ‘tijdelijke’ dan zou mogen duren, hangt af van geval tot geval, waarbij de lengte van het dienstverband meeweegt.2 Algemeen werd na deze uitspraak aanvaard dat de werkgever verplicht was de zieke werknemer op een passende werkplek te herplaatsen.3 Onduidelijkwas echter wat de basis was van die plicht: ging het om een herplaatsing die alleen met wederzijds goedvinden was door te voeren, vloeide die voort uit de gezagsverhouding (‘Direktionsrecht’) of was een Änderungskündigung nodig?

Die vraag kwam zijdelings aan bod in 1997. Het BAG besliste dat de werkgever ter vermijding van een ontslag wegens arbeidsongeschiktheid verplicht was de werknemer op een ‘leidensgerechte Arbeitsplatz weiterzubeschäftigen’, als zo’n gelijkwaardige en redelijke arbeidsplaats vrij is en de werknemer voor de te verrichten arbeid geschikt is. De werkgever moet desnoods een voor de zieke werknemer passende arbeidsplaats die door een andere werknemer wordt bezet, vrij maken, als hij daarmee maar wel binnen de grenzen van de arbeidsovereenkomst met die andere werknemer blijft.4 Een voorbeeld daarvan speelt bij een ruime functieomschrijving van die andere werknemer (bijvoorbeeld ‘productiemedewerker’), waarmee hij zou kunnen worden herplaatst op een andere plek in de productie, zodat dan niet wordt ingegrepen in zijn bedongen arbeid.5 In de literatuur werd aangenomen dat de basis voor het ingrijpen in een dergelijk geval lag in de gezagsverhouding, op grond waarvan de werkgever een plaats moet toewijzen waarin het naar verwachting niet tot dezelfde arbeidsongeschiktheid zal komen.6 In een situatie rond een Schwerbehinderter sprak het BAG echter in 2005 expliciet uit dat de grond voor de herplaatsing de Änderungskündigung was. De werkgeversplicht om een Schwerbehinderter te herplaatsen naar gelang zijn kennis en vaardigheden brengt met zich mee dat moet worden getoetst of ontslag kon worden vermeden door een herplaatsing via een Änderungskündigung. Dat kan zelfs bij een andere (holding)-BV als die samen met de werkgever één bedrijf vormt.7 Omdat het BAG tot deze beslissing kwam vanwege de eis van proportionaliteit (‘Verhältnismaßigkeitsgrundsatz’ dus ontslag als ultima ratio) én dat principe bij niet-schwerbehinderte zieke werknemers net zo goed speelt, kan er van worden uitgegaan dat de uitspraak voor alle ontslagen vanwege ziekte geldt.8

De werkgever moet zieke werknemers dus herplaatsen. Dat gebeurt via een Änderungskündigung; de eenzijdige rechtshandeling van beëindiging van de oude arbeidsovereenkomst onder het gelijktijdig aanbod van een nieuwe arbeidsovereenkomst voor een aangepaste arbeidsplaats. De werknemer die niet ingaat op het aanbod blijft wel ontslagen voor zijn oude functie. De discussie kan gaan over de vraag of de aangepaste werkplek passend is of niet. Dat bespreek ik in § 8.7. De discussie daarover en de voortgang van de re-integratie komen aan de orde bij het betriebliches Eingliederungsmanagement van § 84 SGB IX.