8.6.5 Formele aspecten van het betriebliches Eingliederungsmanagement

Als een Beschäftigte binnen één jaar langer dan zes weken ononderbroken of herhaald arbeidsongeschikt is geweest, dan onderzoekt de werkgever samen met medezeggenschapsorganen en de werknemer ‘die Möglichkeiten, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden und mit welchem Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann.’1 Het re-integratiemanagement is van toepassing op Beschäftigten, ook al staat het in SGB IX Teil 2, dat als opschrift ‘Schwerbehindertenrecht’ heeft. Het BAG heeft de reikwijdte opgerekt: re-integratiemanagement is van toepassing op alle zieke werknemers.2 Er gelden niettemin twee belangrijke uitzonderingen. Re-integratiemanagement is alleen verplicht voor werkgevers met meer dan tien werknemers. Voor een kleinere werkgever geldt de verplichting niet.3 Daarnaast hoeft geen re-integratiemanagement aan een zieke werknemer te worden aangeboden in de eerste zes maanden van zijn arbeidsovereenkomst.4 Het aanbieden van re-integratiemanagement is in de overige situaties voor de werkgever verplicht als een werknemer binnen een jaar langer dan zes weken ononderbroken of gedurende zes weken in totaal arbeidsongeschikt is geweest. De re-integratie kan dus losgekoppeld zijn van de loondoorbetalingsplicht. Een werkgever moet in de eerste zes weken van arbeidsongeschiktheid namelijk loon doorbetalen. Als de werknemer daarna nog steeds ziek is, moet de werkgever het re-integratiemanagement ter hand nemen, terwijl op datzelfde moment de loondoorbetaling bij ziekte stopt.

De werkgever moet het initiatief nemen om over de re-integratie te overleggen; de werknemer moet aan het overleg deelnemen.5 Daarna moet de werkgever concreet re-integratiemanagement aanbieden dat de werknemer mag weigeren. Een weigering kan bij een ziekteontslag wel in zijn nadeel werken. Als de werknemer instemt, moet de werkgever het doel van het re-integratiemanagement benoemen én de manier waarop hij dat doel denkt te bereiken.

Het proces loopt als volgt:6

Als de werkgever het initiatief niet neemt, kan hij daarop worden aangesproken door de Betriebsrat of de Schwerbehindertenvertretung. Zij bewaken de naleving maar kunnen zelf ook het voortouw nemen (eventueel op het spoor gezet door de werknemer) om de werkgever re-integratiemanagement te laten aanbieden.11 De Betriebsrat heeft er recht op om van de werkgever een lijst met namen te krijgen van werknemers die in een jaar meer dan zes weken ziek zijn geweest en dus voor re-integratiemanagement in aanmerking komen.12 Nadeel van re-integratiemanagement is dat het puur is gericht op de individuele casus. De werkgever kan daarom met de Betriebsrat en de Schwerbehindertenvertretung een zogeheten ‘Integrationsvereinbarung’ sluiten waarin collectief zaken worden geregeld, gericht op re-integratie van Schwerbehinderten. Het gaat dan om aandachtsgebieden als voorrangsbeleid bij vacatures, de personeelsplanning, de arbeidsomstandigheden op de individuele werkplekken en in het bedrijf als geheel, de organisatie van de arbeid en de arbeidsduur.13

In 2009 heeft het BAG diverse procedurele aspecten van betriebliches Eingliederungsmanagement besproken in een ontslagzaak van een arbeidsongeschikte werkneemster.14 Allereerst maakte het BAG duidelijk dat de wet geen middelen voorschrijft die wel of niet kunnen worden ingezet, noch tot welke resultaten re-integratiemanagement al dan niet mag leiden. Hij oordeelde vervolgens dat het re-integratiemanagement een middel is om maatregelen vast te stellen die verdere toekomstige uitval kunnen voorkomen. Het is zodoende een minder ingrijpend middel dan ziekteontslag. In het algemeen moet de werknemer in het re-integratieoverleg concreet benoemen met welke aanpassingen hij wél zou kunnen werken of welke andere arbeidsplaats kan worden gecreëerd.15 Als de werkgever echter geen of geen correct re-integratiemanagement voert, rust op hem de plicht om te bewijzen waarom een aanpassing van de werkplek of het scheppen van een aangepaste functie niet kan worden verlangd.

Is wel een correct re-integratiemanagement doorgevoerd dan kan blijken dat er geen re-integratiemaatregelen mogelijk zijn waarmee de arbeidsongeschiktheid kan worden beëindigd of nieuwe arbeidsongeschiktheid kan worden voorkomen. Als de werkgever daarna ziekteontslag zou willen, is het voldoende te wijzen op het negatieve resultaat van het re-integratieoverleg. De werknemer kan op dat moment niet meer wijzen op mogelijkheden die daarin zijn besproken en zijn verworpen, noch op mogelijkheden die niet aan de orde zijn gekomen. Die had hij maar in het re-integratieoverleg in moeten brengen.

Blijkt uit het re-integratieoverleg dat er wel re-integratiemaatregelen mogelijk zijn, dan moeten die door de werkgever worden omgezet in concrete acties. Hoewel dat niet in de wet staat, vloeit dat wel voort uit het doel van re-integratiemanagement, met daarbij steeds een belangenafweging naar billijkheid. Als voor de uitvoering de medewerking of een handeling van de werknemer nodig is, dan moet de werkgever daar achteraan gaan. Weigert de werknemer aan de uitvoering mee te werken dan moet hij er op worden gewezen dat ontslag kan volgen, waarna zo’n ontslag bij volharding in de weigering terecht zal zijn.16

Hoewel het dus duidelijk is dat een werknemer niet zo maar zijn instemming zal mogen weigeren, maakt de noodzaak om steeds die instemming te krijgen wel principieel deel uit van re-integratiemanagement. § 1 SGB IX stelt namelijk de ‘Selbstbestimmung’ van de werknemer over aard en omvang van interventies voorop. Daarnaast is het recht op privacy in het geding: wil re-integratiemanagement echt inhoud krijgen dan zullen de werkgever en de Betriebsrat of de Schwerbehindertenvertretung vaak inzicht moeten krijgen in het soort en de omvang van de medische beperkingen van de werknemer. Daarvoor is steeds weer nodig dat de werknemer instemt. Juist vanwege de vrijwilligheid van zijn kant en het feit dat de zieke werknemer leidend is (‘Herr des Verfahrens’) mag het niet-meewerken in het algemeen niet tegen de werknemer worden gebruikt.17 Gagel meent dat belangrijk is om in de arbeidsovereenkomst op te nemen hoe het zelfbeschikkingsrecht van de werknemer wordt gewaarborgd, maar tegelijk dat medewerking aan re-integratiemanagement kan worden geëist. Re-integratiemanagement dient immers een zinvol doel.18 Dat betekent niet dat de werknemer medewerking helemaal af kan houden als hij niet wil. Uit de Treuepflicht, uit de verplichting om eerst andere minder vergaande oplossingen te proberen dan een Änderungskündigung én uit de plicht rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de werkgever kan worden afgeleid dat de werknemer soms wel moet19