8.6.10 Aard van het ‘Wiedereingliederungsverhältnis’

De werkgever die uitvoering geeft aan de geleidelijke werkhervatting heeft dus een werknemer die opbouwend werkt in nuttige arbeid, maar waarvoor na de eerste zes weken geen loon wordt betaald. Is dit dan nog een arbeidsovereenkomst? Het BAG heeft geoordeeld dat zo’n rechtsverhouding waarbij een werkgever van de resterende arbeidsgeschiktheid van de werknemer gebruik maakt (met als doel re-integratie) géén arbeidsovereenkomst is, maar een rechtsverhouding sui generis (‘Wiedereingliederungsverhältnis’). De inschakeling van de werknemer is namelijk niet gericht op een normale arbeidsprestatie of het bereiken van de bedrijfsdoelen. Het is een maatregel om de arbeidsgeschiktheid te verbeteren en die de terugkeer van de werknemer mogelijk moet maken. Het individuele (medische) nut van de werknemer bij het opbouwend verrichten van werkzaamheden staat centraal.1 Anders gezegd: het is een ‘Sozialleistung’ waaraan de werkgever meewerkt.2

Welk gevolg heeft deze overeenkomst sui generis voor de arbeidsovereenkomst? Aangenomenwordt dat die niet eindigt maar blijft bestaan. Hij ‘slaapt’ voor wat betreft de hoofdverplichtingen (bedongen arbeid, loon), maar de nevenplichten blijven van kracht.3 Het gaat bijvoorbeeld om een geheimhoudingsplicht en een verbod van nevenwerkzaamheden. Ook blijft de arbeidsongeschiktheid bestaan; een gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid bestaat niet. Dat het een overeenkomst sui generis is, heeft ook andere consequenties. De werknemer komt noch op grond van deze rechtsverhouding, noch op grond van de wet loon toe.4 Evenmin is loondoorbetaling bij hernieuwde uitvalwegens ziekte verschuldigd.5 De werknemer heeft aanspraak op Krankengeld,6 zelfs als de arbeid die de werknemer levert economische waarde voor de werkgever vertegenwoordigt. Er wordt geen vakantie opgenomen en cao-bepalingen zijn niet van toepassing.7

Dat de Wiedereingliederung niet plaats vindt onder de paraplu van de bestaande arbeidsovereenkomst heeft als gevolg dat geen plicht voor de werknemer bestaat om mee te werken, als de werkgever geleidelijke werkhervatting zou voorstellen. De werkgever kan zich om dat voorstel kracht bij te zetten niet beroepen op zijn gezagsrecht, noch op de arbeidsrechtelijke goede trouw.8 De juridische inhoud van deze rechtsverhouding sui generis wordt daarom in hoge mate bepaald door de medische verklaring van de arts (doel en wijze van de geleidelijke werkhervatting) én de inhoudelijke afspraken die werkgever en werknemer maken. Het niet meewerken aan voorgestelde Wiedereingliederung kan daarom niet leiden tot een verhaltensbedingte Kündigung.9 Bij een personenbedingte Kündigung van een zieke werknemer moet zijn voldaan aan de criteria van een negatieve prognose, een negatieve invloed en een belangenafweging.10 Maar bij geleidelijke werkhervatting staat juist een positieve prognose voor werkhervatting voorop, zodat hier evenmin een reden voor ontslag bestaat.