4.3.2 Twee vuistloze pandrechten

502. Na de vestiging van een pandrecht op een zaak, is de pandgever nog slechts bevoegd over de bezwaarde zaak te beschikken. Een tweede pandrecht dat wordt gevestigd op dezelfde zaak wordt dus tweede in rang volgens de prioriteitsregel. Voor een rangwisseling is vereist dat de tweede pandhouder het eerste pandrecht niet kende en niet behoorde te kennen op het moment dat de zaak in zijn macht of in die van een derde kwam (art. 3:238 lid 2 jo. lid 1 BW).

503. In de eerste plaats moet voor bescherming het tweede vuistloze pandrecht dus worden omgezet in een vuistpandrecht.1 Op grond van art. 3:237 lid 3 BW is de pandhouder bevoegd te vorderen dat de zaak in zijn macht of in die van een derde wordt gebracht als de pandgever in zijn verplichtingen tekortschiet of goede grond geeft te vrezen dat hij in die verplichtingen gaat tekortschieten.2 Twee situaties moeten worden onderscheiden. De zaak bevindt zich ofwel bij de pandgever ofwel bij een derde, die de zaak houdt voor de pandgever.

504. In de eerste situatie vindt omzetting bijvoorbeeld plaats als de pandgever, die het goed onder zich heeft omdat het eerste pandrecht een vuistloos pandrecht is, het goed afgeeft aan de pandhouder.3 Omzetting kan ook plaatsvinden doordat de pandgever, die het goed onder zich heeft, het goed afgeeft aan een derde die het goed voor de pandhouder gaat houden, bijvoorbeeld een bewaarnemer.4

505. In de tweede situatie bevindt het goed zich voor de omzetting al bij een derde, die het goed houdt voor de pandgever. Uiteraard kan omzetting dan plaatsvinden door het goed af te geven aan de pandhouder of aan een andere derde die het goed voor de pandhouder gaat houden. Er is ook sprake van omzetting van het vuistloze pandrecht in een vuistpandrecht als de derde het goed niet meer voor de pandgever, maar voor de pandhouder gaat houden. De memorie van antwoord bij de invoering van art. 3:238 BW geeft aan dat onder ‘de zaak in de macht brengen van een derde’ ook is begrepen “het geval dat het pandrecht wordt gevestigd door met de derde onder wie de zaak zich ten tijde van die vestiging bevindt, overeen te komen dat deze die zaak voortaan voor de pandhouder zal houden.”5 Volgens Reehuis is op de vestiging van een vuistpandrecht terwijl het goed bij een derde rust, art. 3:115 aanhef en sub c BW analogisch van toepassing.6 Voor de vestiging is een tweezijdige verklaring tussen de pandgever en pandhouder vereist en een mededeling aan of erkenning van de derde.

506. Alhoewel de parlementaire geschiedenis en Reehuis het hier hebben over vestiging van een vuistpandrecht terwijl het pandobject zich bevindt bij een derde, valt niet in te zien waarom hetzelfde niet kan gelden bij de omzetting van een vuistloos pandrecht in een vuistpandrecht terwijl het pandobject zich bevindt bij een derde. In die zin ook Steneker, maar hij geeft aan dat in het kader van een omzetting de vereisten van (analogische toepassing van) art. 3:115 aanhef en sub c BW net iets anders zijn.7 Een tweezijdige verklaring is niet vereist, omdat de omzetting van een stil vuistloos pandrecht in een vuistpandrecht in dat opzicht niet gelijk kan worden gesteld met de vestiging van een pandrecht. De vestiging is immers een tweezijdige rechtshandeling, de omzetting niet. Een mededeling of erkenning volstaat.8 Omzetten is dan slechts een kwestie van mededeling aan (of erkenning van) de houder van de verpande zaak.9

507. Voor een rangwisseling is, naast omzetting, tevens vereist dat de tweede pandhouder het eerste pandrecht niet kent noch behoort te kennen op het moment van omzetten van het vuistloze pandrecht in een vuistpandrecht. Naar Duits recht wordt het vereiste van goede trouw op dezelfde manier ingevuld.10

508. Op grond van art. 3:237 lid 2 BW is de pandgever verplicht in de akte te verklaren hetzij dat op het goed geen beperkte rechten rusten, hetzij welke rechten op het goed rusten. De verplichting deze verklaring af te leggen is overigens geen vestigingsvereiste, ook zonder de verklaring of bij een onjuiste verklaring is het pandrecht geldig tot stand gekomen als aan de vereisten van art. 3:98 jo. art. 3:84 BW is voldaan.11 Als geen verklaring wordt afgegeven, kan de tweede pandhouder zich volgens Steneker en Van Mierlo niet beroepen op goede trouw.12 De pandhouder heeft dan in beginsel niet aan zijn onderzoeksplicht voldaan, maar de omstandigheden van het geval blijven volgens mij maatgevend. De pandhouder kan mogelijk aantonen dat hij op andere gronden erop mocht vertrouwen dat geen beperkte rechten op het goed rusten. Bijvoorbeeld als de tweede pandhouder is afgegaan op gegevens die door de eerste pandhouder zijn verstrekt.13 Een voorbeeld is een per abuis afgegeven verklaring dat het pandrecht van de eerste pandhouder teniet is gegaan.14 Stel dat onjuist wordt verklaard dat er geen beperkte rechten op het goed rusten. Als de pandhouder niet weet en ook niet behoort te weten dat de verklaring onjuist is, dan komt hem in beginsel wel een beroep toe op goede trouw.15 Overigens is wel vereist dat de tweede pandhouder te goeder trouw is op het moment van omzetting. Het is denkbaar dat hij in de tijd tussen de vestiging van zijn pandrecht en het omzetten van zijn pandrecht, te weten komt dat op het pandobject reeds een vuistloos pandrecht rust.

509. Denkbaar is dat de tweede pandhouder het eersterangs pandrecht wel kent, maar met betrekking tot de omvang van het eersterangs pandrecht te goeder trouw is. Naar Duits recht komt volgens de heersende leer dan een relatieve rangorde tot stand.16 Stel dat X ten gunste van A een vast pandrecht vestigt voor een vordering van A op X ter hoogte van 100. X vestigt vervolgens ten behoeve van B een pandrecht voor een vordering van B op X ter hoogte van 100. X heeft per abuis aangegeven dat voor een vordering van A op X ter hoogte van 50 (in plaats van 100) een vast pandrecht is gevestigd. Een geslaagd beroep op §1208 BGB leidt dan tot de conclusie dat bij een netto-opbrengst van 100, 50 naar A gaat en 50 naar B. Naar Nederlands recht is dit mijns inziens niet anders. Overigens wordt mijns inziens in het Duitse recht terecht aangenomen dat op een tweede pandhouder een onderzoeksplicht rust naar de omvang van het eerste pandrecht als hij dit recht kent.17