6.5.11.5 Het opleggen van verplichtingen

De vorige paragrafen zagen op het wijzigen van aandeelhoudersrechten of zelfs het ontnemen van het aandelenbelang. De vraag is of ook het opleggen van verplichtingen is toegestaan bij een dwangakkoord. De memorie van toelichting bij de tweede consultatieversie van de WHOA gebruikte nog als voorbeeld voor een wijziging van aandeelhoudersrechten dat aandeelhouders worden gevraagd om een aanvullende investering te doen in de onderneming.1 Wanneer aandeelhouders hiertoe bereid zijn, is het geen probleem, maar wel als zij worden gedwongen aanvullende investeringen te doen. Eén van de belangrijkste uitgangspunten bij kapitaalvennootschappen is namelijk dat aandeelhouders maar één verplichting hebben en dat is volstorting van hun aandelen en niet tegen hun wil enige (extra) verplichting hoeven te dulden.2 Met de invoering van de Flex-BV is het mogelijk in de statuten verplichtingen op te nemen met betrekking tot alle aandelen of aandelen van een bepaalde soort of aanduiding.3 Het betreft verbintenisrechtelijke verplichtingen jegens de vennootschap, aandeelhouders en/of derden, maar ook bijzondere aanbiedingsplichten. Met name verplichtingen jegens de vennootschap en derden kunnen uitkomst bieden voor een vennootschap in financiële nood. Verplichtingen jegens de vennootschap zijn bijvoorbeeld de verplichting extra financiering in te brengen, een lening te verstrekken of nieuwe aandelen te nemen. Bij een verplichting jegens een derde kan worden gedacht aan een verplichting tot het aanvaarden van aansprakelijkheid van een aandeelhouder voor schulden van de vennootschap.4

Het probleem is echter dat wanneer dergelijke verplichtingen niet reeds in de statuten van een besloten vennootschap staan, deze slechts met een statutenwijziging kunnen worden ingevoerd. Daarbij geldt dat een verplichting niet tegen de wil van een aandeelhouder kan worden opgelegd. Iedere aandeelhouder, ook een houder van stemrechtloze aandelen, moet instemmen met de wijziging.5 De verplichtingen werken niet jegens de aandeelhouders die niet hebben ingestemd met de wijziging. Later tot de vennootschap toetredende aandeelhouders zijn wel gebonden aan de verplichtingen. Zij weten immers op voorhand waar zij ‘ja’ tegen zeggen, zo ook als in de statuten een kwaliteitseis is opgenomen dat een aandeelhouder tevens partij moet zijn bij een aandeelhoudersovereenkomst (en daarin verplichtingen zijn opgenomen).6

Een dwangakkoord kan mijns inziens geen verandering aanbrengen in het voorgaande en kan geen verplichting opleggen tegen de wil van de zittende aandeelhouders.7 Voor een andere aanname bestaat geen rechtvaardiging. De ernstige financiële situatie van de vennootschap rechtvaardigt dat een akkoord aandeelhoudersrechten mag wijzigen en zelfs aandelen mogen worden ingetrokken, maar niet het opleggen van verplichtingen. Dit laatste strookt niet met het uitgangspunt dat een aandeelhouder slechts de verplichting heeft zijn aandelen vol te storten. Tevens is het mijns inziens de vraag of dergelijke verplichtingen uitvoerbaar zijn.8 Hoe kan een aandeelhouder worden aangesproken een aanvullende investering te doen wanneer hij hier geen geld voor (beschikbaar) heeft? Hij heeft hier immers niet eerder rekening mee gehouden.

Voorts kan worden betoogd, zoals in Duitsland geschiedt, dat een individuele aandeelhouder slechter af is onder het akkoord dan zonder het akkoord in het geval hij (zonder een eerdere statutaire basis) aanvullende financiering moet verstrekken.9 Het opleggen van extra verplichtingen is met andere woorden in strijd met de best interest test. Zonder een akkoord treedt weliswaar het faillissement van de vennootschap in en ontvangt de aandeelhouder doorgaans niets, maar hoeft hij ook geen aanvullende financiering te geven.