Einde inhoudsopgave
Bewijsrecht in fiscale bestuurlijke boetezaken (FM nr. 180) 2024/9.4.8
9.4.8 Het una via-beginsel
mr. drs. A. Heidekamp, datum 13-10-2023
- Datum
13-10-2023
- Auteur
mr. drs. A. Heidekamp
- JCDI
JCDI:ADS940382:1
- Vakgebied(en)
Fiscaal bestuursrecht (V)
Fiscaal procesrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Zie voor enkele fiscaal getinte toepassingen daarvan HR 4 oktober 2022 (strafkamer), V-N 2022/46.23, HR 15 maart 2022 (strafkamer), V-N 2022/16.14 en Hof ’s-Hertogenbosch 4 juni 2019, V-N 2019/38.16.
De verwantschap tussen beide beginselen is groot. In het supranationale recht wordt de samenloop tussen een strafrechtelijke en een bestuursrechtelijke sanctie veelal beoordeeld naar de maatstaven van het ne bis in idem-beginsel, zie bijvoorbeeld EHRM 15 november 2016 (A. & B.), nrs. 24130/1 en 29758/11, BNB 2017/14, HvJ EU 20 maart 2018 (Menci), nr. C-524/15, V-N 2018/20.7 en HvJ EU 5 mei 2022, nr. C-570/20, V-N 2022/23.10.
Zie ook paragraaf 15 BBBB. Zie voorts art. 5:47 Awb, dat verval van de bestuurlijke boete achteraf regelt.
Zie paragraaf 9.4.6.
Zie bijvoorbeeld HR 4 oktober 2022 (strafkamer), V-N 2022/46.23, HR 15 maart 2022 (strafkamer), V-N 2022/16.14 en Hof ’s-Hertogenbosch 4 juni 2019, V-N 2019/38.16. Zie voor de Europeesrechtelijke context nader EHRM 15 november 2016 (A. & B.), nrs. 24130/1 en 29758/11, BNB 2017/14, HvJ EU 5 mei 2022, nr. C-570/20, V-N 2022/23.10, HvJ EU 20 maart 2018 (Ricucci), nr. C-537/16, V-N 2018/20.8 (bestuurlijke beboeting na strafvervolging), HvJ EU 20 maart 2018 (Menci), nr. C-524/15, V-N 2018/20.7 en HvJ EU 5 april 2017 (Orsi en Baldetti), nr. C-217/15 en C-350/15, V-N 2017/21.4 (strafvervolging na bestuurlijke beboeting), in samenhang met HvJ EU 26 februari 2013 (Åkerberg Fransson), nr. C-617/10, V-N 2013/13.6, BNB 2014/15. Zie de Aantekening van de Redactie Vakstudie-Nieuws in V-N 2018/20.8, V-N 2018/20.7 en in V-N 2017/48.3 (Conclusie A-G HvJ EU voor het arrest Menci) voor de vraag in hoeverre de uitleg van het EHRM en die van het HvJ EU overeenkomen. Duidelijk is dat beide gremia samenloop onder bepaalde voorwaarden toestaan, mits er afstemming plaatsvindt tussen de vervolgende autoriteiten en er anticumulatiemaatregelen zijn. De Nederlandse toepassing van het una via-beginsel is strikter en kan dus Europeesrechtelijk door de beugel.
HR 4 oktober 2022 (strafkamer), V-N 2022/46.23, r.o. 2.4.3 en HR 15 maart 2022 (strafkamer), V-N 2022/16.14, r.o. 4.4. Deze verschillen komen onder meer tot uitdrukking in het opzet- en strekkingsvereiste van art. 69 AWR respectievelijk het opzetvereiste van art. 69a AWR en de maximale straffen (jarenlange gevangenisstraf).
De wet legt het kritische moment op de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting of het uitvaardigen van een strafbeschikking, zie art. 5:44 lid 1 Awb. Ook verhindert het verval van het recht tot strafvordering de oplegging van een bestuurlijke boete (zie ook paragraaf 15 lid 4 BBBB).
Zie in dit licht ook de wettelijke regeling die voorziet in een afstemming vooraf met de officier van justitie, voor het geval de inspecteur als eerste een daad van bestuursrechtelijke vervolging instelt, zie art. 5:44 lid 2 en lid 3 Awb. Vgl. voorts de regeling inzake nieuwe bezwaren ex art. 255 Sv en hetgeen daarover is opgemerkt in paragraaf 15 lid 7 en lid 8 BBBB.
Zie daaromtrent nader het zogeheten Protocol AAFD (Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 16 juni 2015, Stcrt. 2015, 17 271, V-N 2015/34.3 (voorheen de ATV-Richtlijnen en de Richtlijnen AAFD, zie V-N 2011/36.9, waarover nader: Okhuizen (red.) 2012, par. 10.5.3).
Zie paragraaf 9.4.6.
Aldus ook: Feteris 2007, p. 389. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer de boete wordt opgelegd aan een rechtspersoon en de vervolging is ingesteld tegen een wettelijk vertegenwoordiger van die rechtspersoon (denk aan de directeur-grootaandeelhouder van een BV). Een dergelijk geval was aan de orde in HR 15 maart 2022 (strafkamer), V-N 2022/16.14 (in r.o. 4.2.3 geeft de Hoge Raad aan dat het in de rede kan liggen om deze samenloop te betrekken bij de straftoemeting). In dezelfde zin: de Redactie Vakstudie Nieuws in de Aantekening bij Hof ’s-Hertogenbosch 4 juni 2019, V-N 2019/38.16. Zie voor een voorbeeld waarin sprake was van samenloop tussen de beboeting van een VOF en de vervolging van een vennoot Rb Zeeland-West-Brabant 8 december 2021, V-N 2022/25.15. Zie ten slotte ook Rb Zeeland-West-Brabant 7 april 2022, V-N 2022/25.22.15.
Het una via-beginsel is bij de Vierde Tranche Awb gecodificeerd in art. 5:44 Awb.1 De strafrechtelijke pendant is opgenomen in art. 243 lid 2 Sv.2 Kort gezegd houdt het beginsel in, dat de vervolgende autoriteiten een keuze moeten maken voor hetzij strafrechtelijke vervolging, hetzij bestuursrechtelijke beboeting. Waar het ne bis in idem-beginsel dubbele vervolging en bestraffing van hetzelfde feit binnen hetzelfde rechtsgebied verhindert, doet het una via-beginsel hetzelfde als het gaat om verschillende rechtsgebieden.3 De boeteling die ter zake van hetzelfde feit waarvoor hij een fiscale bestuurlijke boete krijgt opgelegd, reeds strafrechtelijk is vervolgd of veroordeeld, kan de betreffende bestuurlijke boete dus afwenden.4 De in het kader van het ne bis in idem-beginsel cruciale vraag wat precies onder ‘hetzelfde feit’ moet worden verstaan,5 is daarom ook in dit verband relevant.6 De Hoge Raad heeft in dat kader overwogen dat de feitelijkheden die aanleiding geven tot het opleggen van een fiscale verzuimboete in beginsel niet ‘hetzelfde feit’ opleveren als de feitelijkheden die aanleiding zijn voor strafrechtelijke vervolging ex art. 69 en art. 69a AWR. De verschillen in de aard en ernst van de gedragingen zijn daarvoor volgens de Hoge Raad te groot.7
Nu het om een boeteverlagende component gaat, is het primair aan de boeteling om te stellen en bij betwisting te bewijzen dat de strafrechtelijke vervolging inderdaad een voldoende vergaand stadium heeft bereikt.8 Gelet op de subregels van bewijslastverdeling mag de bewijslast naar mijn mening echter niet exclusief op de boeteling worden gelegd. Onder omstandigheden zal de inspecteur gehouden zijn om enig onderzoek te verrichten of navraag te doen bij zijn ambtelijke collega’s bij het openbaar ministerie of de FIOD. De inspecteur kan in dergelijke gevallen immers de meest gerede partij zijn.9 Bovendien werken de genoemde partijen samen in het zogeheten afstemmingsoverleg,10 waarin de beslissingen over het al dan niet strafrechtelijk vervolgen van fiscaal getinte feiten aan de orde komt.11
Evenals bij het ne bis in idem-beginsel, en om dezelfde redenen,12 ben ik van mening dat de rechter met betrekking tot het una via-beginsel een ambtshalve toetsingsplicht heeft. Als uit het dossier blijkt dat er wegens hetzelfde feit reeds eerder strafvervolging is ingesteld, zal hij het una via-beginsel dus ambtshalve moeten toepassen, ook als de boeteling daar geen expliciet beroep op doet. Ten slotte kan een vergeefs beroep op het una via-beginsel, evenals bij het ne bis in idem-beginsel, worden getransformeerd in een strafmaatverweer (in de vorm van een beroep op het proportionaliteitsbeginsel).13