9.4.9 Het nemo tenetur-beginsel

Het nemo tenetur-beginsel houdt kort gezegd in dat de boeteling het recht heeft om zichzelf niet te incrimineren.1 De boeteling moet in vrijheid kunnen bepalen of hij wenst te zwijgen of te spreken als hij wordt verdacht van een criminal charge. Daarom mag de vervolgende autoriteit de boeteling niet dwingen om aan zijn eigen veroordeling mee te werken door bijvoorbeeld het niet afleggen van in potentie belastende verklaringen beboetbaar te stellen.2 De boeteling kan vanwege de bescherming van het nemo tenetur-beginsel soms een zwijgrechtinroepen. Het weigeren om een verklaring af te leggen kan dan niet worden beboet. Als de boeteling de verklaring toch heeft afgelegd, verhindert het nemo tenetur-beginsel dat die verklaring in een daaropvolgende procedure wordt gebruikt ter onderbouwing van een boete.

De boeteling zal een beroep moeten doen op het nemo tenetur-beginsel. Het betreft immers een perifere stelling die in potentie boeteverlagend werkt, zodat de primaire bewijslast op de boeteling rust. In de procedure tegen een boete die is opgelegd wegens de weigering om een verklaring af te leggen, is dat evident: de boete kan niet worden opgelegd als het beroep op het nemo tenetur-beginsel slaagt. Gaat het om het latere belastende gebruik van een wél afgelegde verklaring, dan verloopt de boeteverlagende werking via een omweg. Het beroep op het nemo tenetur-beginsel houdt dan immers in dat de belastende verklaring van het bewijs moet worden uitgesloten.3

Ondanks dit uitgangspunt ben ik van mening dat de rechter een ambtshalve toetsingsplicht heeft. Weliswaar is het nemo tenetur-beginsel niet in de nationale wetgeving gecodificeerd, maar het ligt als fundamenteel beginsel van strafecht besloten in de overkoepelende norm van de fair hearing van art. 6 EVRM.4 De rechter moet die fair hearing waarborgen en vult bovendien – naar nationaal recht – ambtshalve de rechtsgronden aan.5 Hij zal het nemo tenetur-beginsel naar mijn mening daarom ambtshalve moeten toepassen als het dossier daartoe aanleiding geeft, ook als de boeteling daarop niet expliciet een beroep heeft gedaan. De Hoge Raad lijkt evenwel van mening dat de boeteling een schending van het nemo tenetur-beginsel in ieder geval wel steeds moet stellen.6 Duidelijk is verder dat de Hoge Raad oordelen van de feitenrechter over het nemo tenetur-beginsel in cassatie niet zelf ambtshalve toetst.7 Het beeld dat naar voren komt uit de lagere rechtspraak is niet glashelder. Er wordt zeker niet altijd ambtshalve getoetst,8 maar soms lijkt het er wel op.9 Hoewel het EHRM zich nooit expliciet over de stelplicht heeft uitgelaten, biedt zijn jurisprudentie wel aanknopingspunten voor een ambtshalve toetsingsplicht, in ieder geval ten aanzien van de bewijsuitsluiting in een latere procedure.10