6.7.1 Codificatie

Bij de invoering van artikel 7:658a BW is door de wetgever naar voren gebracht dat het zou gaan om een codificatie van een reeks van arresten. Op die stelling is wel kritiek gekomen. Olbers merkt bijvoorbeeld op dat artikel 7:658a BW een strengere maatstaf aanlegt dan is af te leiden uit de jurisprudentie van de HR. De plicht om te zorgen voor re-integratie geldt bijvoorbeeld nu wettelijk ook voor werknemers die zelf (nog) geen aanbod tot aangepaste arbeid hebben gedaan. Bovendien bevat die wettelijke bepaling niet de in de rechtspraak opgenomen uitzondering dat de verplichting voor de werkgever niet geldt als dit redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd.1 De regering was van mening dat in het eerste ziektejaar nog steeds een beroep kon worden gedaan op de jurisprudentie.2 Artikel 7:658a BW bevat daarnaast nova in de zin van de ‘re-integratie tweede spoor’ en de toepassing daarvan op tijdelijk arbeidsongeschikten.3 Hoewel dus kan worden getwijfeld of eigenlijk echt wel sprake is van alleen maar codificatie, is in elk geval onmiskenbaar dat de rechtspraak van de HR een belangrijke bron is voor de re-integratieverplichtingen van werkgever en werknemer. Een kort overzicht is op zijn plaats.

Een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer, die bereid is de bedongen arbeid te verrichten voor het gedeelte waartoe hij in staat is, heeft recht op een passend gedeelte van zijn loon, maar alleen als van zijn werkgever kan worden gevergd van de aangeboden arbeid gebruik te maken. Of dat van de werkgever gevergd kan worden hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de inhoud van het aanbod, de aard van de arbeid en de organisatie van het bedrijf.4

Als een voor de bedongen arbeid blijvend ongeschikte werknemer zich bereid verklaart andere passende arbeid te verrichten, die hij -voor zover doenlijk- heeft gespecificeerd, is de werkgever gehouden die werknemer in staat te stellen om arbeid te verrichten die voor zijn krachten en bekwaamheden is berekend en die hem met het oog op zijn opleiding en arbeidsverleden kan worden opgedragen. Dat wordt anders als op grond van door de werkgever te stellen en zo nodig te bewijzen omstandigheden moet worden geoordeeld dat dit redelijkerwijs van hem niet valt te vergen.5 Een voorbeeld waarin dit vanwege de aard van het werk en de organisatie van het bedrijf niet van de werkgever kon worden gevergd is te vinden in het arrest van de Hoge Raad van 5 februari 1988.6 Daarin stelde de werknemer zich beschikbaar voor het alleen in dagdienst verrichten van werk, terwijl de bedongen arbeid ook nachtdiensten met zich meebracht.

Herplaatsing is niet beperkt tot vacatures maar kan ook het creëren van een passende werkplek inhouden. Als de werknemer de geschiktheid mist voor alle werkzaamheden waarvoor in het bedrijf van de werkgever eventueel, hetzij binnen een bestaande, hetzij binnen een te creëren functie, plaats zou kunnen zijn, is van de werkgever niet te vergen dat hij aan de werknemer welke arbeid dan ook aanbiedt.7

Een aanbod tot het vervullen van de door het UWV geduide functies is voldoende. Van bereidheid om passende arbeid te verrichten, is slechts sprake indien de werknemer doet blijken de ‘bedongen’/aangeboden arbeid daadwerkelijk te zullen hervatten zodra de werkgever hiertoe de gelegenheid biedt, ook als de werknemer tegen de arbeidsgeschiktverklaring door het UWV beroep heeft ingesteld. De werkgever moet, op grond van zo’n aanbod van de werknemer, een concreet werkaanbod doen.8

Er bestaat geen plicht voor de werkgever passend werk te zoeken als de werknemer niet aanbiedt dat te doen. Dit is het geval als de werknemer aanbiedt de bedongen arbeid te verrichten, terwijl enig tijdig en passend aanbod tot het verrichten van ander werk door hem niet is gedaan. Onder die omstandigheden kan niet worden gezegd dat voor de werkgever in het arrest -die overigens ontkende dat passend werk voorhanden was- de verplichting bestond naar ander passend werk voor de werknemer te zoeken.9

Onder omstandigheden kan van de werkgever worden gevergd dat hij de arbeidsorganisatie of arbeidsverdeling wijzigt of aanpast met het oog op het aanbod van de werknemer. Van belang is daarbij ook of de werkgever aanspraak kan maken op subsidies voor dergelijke wijzigingen of aanpassingen. Van de werkgever kan in het algemeen méér worden gevergd wanneer omstandigheden binnen de werksfeer tot arbeidsongeschiktheid hebben geleid.10

Een geheel arbeidsgeschikt verklaarde werknemer kan, voorafgaande aan de werkhervatting, geen eisen stellen ter zake van aanpassingen in de werkomstandigheden, ook niet als de werknemer het standpunt inneemt dat de door hem verlangde aanpassing verband houdt met de voorschriften van artikel 7:658 BW en artikel 3 Arbowet. De werkgever is niet tot doorbetaling van het loon verplicht zolang de werknemer de daadwerkelijke hervatting van de werkzaamheden afhankelijk stelt van voldoening vóóraf aan zijn wensen. Nadat de werknemer zijn werk heeft hervat, kan overleg mogelijk zijn over verdere aanpassingen om de kans op hernieuwde arbeidsongeschiktheid te verminderen.11

Van de werkgever kan in redelijkheid niet worden gevergd de werknemer te ontlasten van de werkzaamheden die hij vanwege zijn beperkingen niet meer kon verrichten door die werkzaamheden aan collega’s op te dragen, als de frequentie van de gevallen waarin een beroep op collega’s zou moeten worden gedaan zo hoog zou zijn dat dit niet van de collega’s en ook niet van de werknemer zou kunnen worden gevergd.12

Óf er passende arbeid is, moet zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is worden onderzocht en daarover moet duidelijkheid worden verschaft aan de werknemer, die zich bereid heeft verklaard ander passend werk te doen. Als de werkgever daarmee in gebreke blijft, heeft hij zonder deugdelijke grond een werknemer niet in staat gesteld passende arbeid te verrichten, ook al zou later blijken dat passende arbeid niet voorhanden is.13

Uit het enkele feit dat aan de werknemer een volledige arbeidsongeschiktheidsuitkering is toegekend, volgt niet dat hij in het geheel niet meer zou kunnen werken, noch dat de werkgever niet gehouden zou zijn om hem passend werk te laten verrichten indien dat voorhanden is. In het licht van de volledige arbeidsongeschiktheid van de werkneemster had mogen worden verlangd dat zij nauwkeurig zou hebben gesteld welke onderdelen van de passende functie zij kon verrichten, waarbij voldoende en met medische argumenten moest worden onderbouwd welke specifieke werkzaamheden zij gelet op haar beperkingen nog zou kunnen verrichten.14

Wanneer een werknemer, die door ziekte blijvend ongeschikt is geworden tot het verrichten van de bedongen arbeid, zich jegens zijn werkgever bereid heeft verklaard andere passende arbeid te verrichten en zijn werkgever hem daartoe zonder deugdelijke grond niet in staat heeft gesteld, heeft de werknemer recht op zijn loon. Dat kan ook een passend gedeelte van het loon zijn te weten voor de door hem aangeboden en voor zijn krachten en bekwaamheden berekende arbeid. Als de werknemer in een dergelijk geval niet concreet aangeeft tot welke andere passende arbeid hij bereid en in staat is, moet er in beginsel van uit worden gegaan dat het gaat om arbeid waarvoor een beloning passend is die strookt met de in het kader van de bepaling van de mate van diens arbeidsongeschiktheid vastgestelde restverdiencapaciteit van de werknemer.15

Mede gelet op wat de werknemer had ondernomen om ander werk te krijgen, had het voor de werkgever voldoende duidelijk moeten zijn dat werknemer bereid was tot elk ander passend werk, ook na herscholing, ook in een andere plaats. Dit geldt zeker als de werkgever een zeer grote organisatie heeft en de werknemer onvoldoende zicht heeft op interne mogelijkheden. Een specifiek aanbod van de werknemer was daarom redelijkerwijs niet nodig en de werkgever had actief moeten zoeken of bemiddelen.16

Artikel 7:660a BW legt voor de werknemer vast wat op basis van artikel 7:658a BW gelijkelijk voor de werkgever geldt. Na 1 april 2002 is de inhoud van de artikelen een aantal malen aangepast, met als belangrijkste wijziging het van kracht worden van de laatste volzin van artikel 7:658a lid 1 BW. Na die wijziging per 1 januari 2004 was een werkgever op grond van het BW verplicht om re-integratie bij een andere werkgever te bevorderen als interne mogelijkheden waren uitgeput. Die verplichting zou per 1 januari 2003 al van kracht hebben moeten worden, maar werkgevers zouden dan te weinig tijd hebben gehad zich op deze plicht voor te bereiden. De ingangsdatum werd daarom verschoven naar 1 januari 2004.17 Op basis van artikel 8 Wet REA (oud) bestond echter al vanaf 1 januari 2003 de verplichting re-integratie elders te stimuleren voor werknemers die na die datum arbeidsongeschikt zijn geworden.18

Per 29 december 2005 is naast de WIA ook de Invoeringswet WIA van kracht geworden. In die laatste wet zijn wijzigingen van artikel 7:658a BW doorgevoerd. De wijzigingen vloeiden voort uit de afschaffing van artikel 8 Wet REA, waarbij het de bedoeling was de plichten uit artikel 8 Wet REA over te plaatsen naar het BW. Dat is niet één-op-één gedaan: de REA-plicht om de re-integratiewerkzaamheden uit te besteden, is bijvoorbeeld komen te vervallen. Doet de werkgever dat niettemin toch, dan regelt het vijfde lid de gegevensstroom tussen werkgever/arbo-dienst en het re-integratiebedrijf.19