6.7.10 Re-integratie tweede spoor

In het wetsontwerp-Drucker voor de nieuwe Wet op de arbeidsovereenkomst uit 1901 stond in artikel 7A:1638d BW dat het loon bij ziekte zou worden verminderd met wat de zieke werknemer in dezelfde tijd elders verdiende. De gedachte dat er tijdens ziekte ergens anders zou worden gewerkt, bestond toen al.1 In de memorie van toelichting is gemotiveerd waarom deze bepaling niet werd overgenomen in het definitieve wetsvoorstel. Het zou hier in feite gaan om een tijdelijke indienstneming terwijl de eigenlijke dienstbetrekking nog voortduurde. Zo’n tewerkstelling werd alleen bestaanbaar geacht als de werkgever dat goed zou vinden en een wettelijke regeling rond het elders werken tijdens ziekte werd daarom niet nodig gevonden.2 In 1967 is in de ZW de re-integratie elders indirect terecht gekomen: op de ZW-uitkering kwam in mindering het loon dat een zieke werknemer zou hebben kunnen verdienen door passende werkzaamheden bij een andere werkgever te gaan verrichten.3 Bij de Wet TAV werden meer regels gesteld, onder andere over het maken van (detacherings)afspraken tussen werkgever, werknemer en de andere werkgever en het mogelijk aanbieden van een arbeidsovereenkomst bij de nieuwe werkgever als er geen zicht was op terugkeer naar de oude werkgever.4

Vanaf 1 januari 2003 bestaat de verplichting voor de werkgever om zorg te dragen voor re-integratie bij een derde.5 Dit wordt ook wel ‘re-integratie tweede spoor’ genoemd. Deze re-integratie komt in verband met de verplichte re-integratievolgorde pas aan de orde als interne mogelijkheden zijn uitgeput. Het startpunt is door de rechter bepaald op het moment dat een arbeidsdeskundige heeft vastgesteld dat de bedongen arbeid of passende interne arbeid niet meer mogelijk zijn.6 Uit de rechtspraak van de CRvB kan worden opgemaakt dat tweede spoor in elk geval na de eerstejaarsevaluatie zou moeten worden gestart, als het niet tot gedeeltelijke werkhervatting in eigen arbeid is gekomen en ook geen concreet perspectief bestaat dat dit binnen een redelijke termijn zal gebeuren. Het eerste spoor is dan weliswaar niet uitgeput maar ook het tweede spoor is dan verplicht. De start van het tweede spoor moet goed worden gemotiveerd; niet kan worden volstaan met de goedkeuring van de werknemer daarvoor. Vervolgens moetmet een bijstelling van het plan van aanpak worden omschreven wat partijen over en weer van elkaar kunnen verwachten.7 In elk geval zal het einddoel van de re-integratie moeten worden aangepast, van werkhervatting bij de eigen werknemer naar werkhervatting bij een andere werkgever.

Het inzetten van spoor 2 sluit echter het gelijktijdig blijven kijken bij de eigen werkgever niet uit. Dit zou als eerder gezegd in overeenstemming zijn met de wil van de wetgever om een zo snel mogelijke en duurzame re-integratie te bewerkstelligen bij de eigen of een andere werkgever. Ook aan artikel 7:658a BW ligt volgens de CRvB ten grondslag dat re-integratie bij een andere werkgever moet worden bevorderd als niet te verwachten is dat de werknemer binnen een redelijke termijn het werk bij de eigen werkgever kan hervatten.8 Dat betekent naast het geval van het gelijktijdig moeten bewandelen van meerdere sporen, dat het tweede spoor eveneens zou moeten worden ingezet in het eerste jaar, als op dat moment duidelijk is dat eerste spoormogelijkheden twijfelachtig zijn. Die twijfel kan ontstaan doordat de werkhervatting in eerste spoor niet structureel is of wanneer in het eigen bedrijf alleen werk van een lager functieniveau kan worden aangeboden. Ook de aard van de beperkingen en de omvang van de organisatie kunnen duidelijk maken dat snel tweede spoor aangewezen is.9 Binnen zes weken nadat dit blijkt moet het tweede spoortraject worden gestart.10 De plicht om (zo) vroegtijdig het tweede spoor in te moeten zetten, namelijk al bij twijfel aan het succes van terugkeer in de eigen organisatie, lijkt niet altijd goed te rijmen met artikel 7:658a BW, dat voorrang geeft aan eerste spoor totdat vaststaat dat hierin geen mogelijkheden zijn.

Als de werkgever meent dat de werknemer vanwege zijn opleidingsniveau niet geschikt kan worden gemaakt voor werk in zijn eigen bedrijf moet naar het tweede spoor worden gewisseld.11 Zelfs in de situatie dat een werknemer passend werk in de eigen organisatie weigert, moet de werkgever -naast het opleggen van een loonstopvroegtijdig het tweede spoor startenom de re-integratie te bevorderen en te voorkomen dat hij een loonsanctie krijgt.12 Gevallen waarin een werkgever zich er succesvol op beriep wel op tijd met het tweede spoor te zijn gestart, zijn nauwelijks voorhanden.13 In elk geval moet het tweede spoor (ook) worden ingezet vanaf de eerstejaarsevaluatie van de re-integratie, het zogeheten ‘opschudmoment’. Het tweede spoor kan alleen achterwege blijven als binnen een redelijke termijn concreet perspectief bestaat op hervatting in spoor 1.14 Voor die redelijke termijn wordt een periode van drie maanden gehanteerd.15 Het tweede spoor moet na de eerstejaarsevaluatie óók bij een ernstig arbeidsconflictworden ingezet.16 Als de werkgever meent dat er geen vertrouwensbasis meer bestaat voorsamenwerking met de zieke werknemer dan hoeft dat tweede spoor niet te belemmeren: daarin hebben werkgever en werknemer juist geen of weinig contact.17 De zet van spoor 2 is ten slotte verplicht, los van uitkomsten van nader medisch onderzoek bij de werknemer.18

De inspanningen ‘tweede spoor’ moeten uit meer bestaan dan het aanbieden van een outplacementtraject met een tijdslimiet van zes maanden tot aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst.19 Het zoeken in spoor 2 moet specifiek zijn gericht op structurele passende werkzaamheden bij een andere werkgever.20 Om die reden vallen onder werkhervatting in spoor 2 geen arbeidstherapeutische werkzaamheden.21 Het alleen maar onder de aandacht brengen van de werknemer bij potentiële werkgevers is niet voldoende.22 Het is evenmin genoeg om vacatures aan te bieden die niet aansluiten bij de functionele mogelijkheden van de werknemer of die slechts gedurende een korte periode beschikbaar zijn.23 Ook is het enkele aanmelden bij een re-integratiebedrijf, het daarbij verrichten van een werkplekonderzoek en het ondertekenen van het contract met het re-integratiebedrijf niet voldoende.24 Het inschakelen van een re-integratiebedrijf is sowieso geen vrijbrief om verder niets meer te doen. De werkgever moet controleren of het tweede spoortraject vordert en periodiek overleggen met re-integratiebedrijf én werknemer. Op de agenda moet dan ook staan of het re-integratiebedrijf en de werknemer zich aan de gemaakte afspraken houden.25 De arbeidsongeschikte werknemer die in staat is zelf werk te zoeken, moet door de werkgever worden gefaciliteerd, bijvoorbeeld met een sollicitatietraining of een omscholing. De werkgever moet ook hier de voortgang monitoren en de werknemer aanspreken als die te weinig initiatieven ontplooit. Vraagt de werknemer niet om hulp dan moet de werkgever uit zichzelf ingrijpen.26

De wetgever heeft wél ondubbelzinnig duidelijk gemaakt dat de re-integratieplicht tweede spoor alleen bestaat voor zover de werkgever het loon moet doorbetalen aan de werknemer. Het maakt daarbij niet uit of het om de reguliere of om verlengde loondoorbetaling gaat.27 Als de werknemer dus na twee (of drie) jaar bij de WIA-keuring voor 0-35% arbeidsongeschikt wordt geacht en de arbeidsovereenkomst niet wordt beëindigd, is de werkgever gehouden te blijven werken aan re-integratie, maar dan alleen nog maar eerste spoor.

De plaatsing bij een derde kan worden vormgegeven via detachering.28 De werknemer die in spoor 2 bij een andere werkgever passende arbeid gaat verrichten, behoudt zijn arbeidsovereenkomst bij de eigen werkgever. In de eerste twee jaar van arbeidsongeschiktheid blijft hij in dienst en blijft hij aanspraak houden op het loon en de arbeidsvoorwaarden die hem tijdens ziekte toekomen.29 Voor de hand ligt dat tussen de werkgever en de tweedespoorwerkgever afspraken worden gemaakt over de loonkosten voor het werk dat door de arbeidsongeschikte werknemer wordt verricht. De vraag is hoe de verhouding tussen arbeidsongeschikte werknemer en tweedespoorwerkgever moet worden geduid. Er komt geen zelfstandige arbeidsovereenkomst tussen hen tot stand; allereerst niet omdat hun wil daarop niet is gericht, maar daarnaast omdat voor de tweedespoorwerkgever geen verplichting bestaat loon te betalen.30 Er is geen sprake van een uitzendovereenkomst (artikel 7:690 BW) aangezien de eigen werkgever niet handelt in de uitoefening van beroep of bedrijf bij het ter beschikking stellen van de arbeidsongeschikte werknemer. De tweedespoorwerkgever is daarom geen uitzendinlener, maar zijn positie lijkt daar wel op. Tussen hem en de arbeidsongeschikte werknemer bestaat een feitelijke verhouding waarin niettemin juridische plichten bestaan, zoals bijvoorbeeld uit artikel 7:658 lid 4 BW. De Wolff heeft gewezen op de sociaalzekerheidsrechtelijke gevaren voor de werknemer die (in een andere variant) in het kader van het tweede spoor zijn arbeidsovereenkomst met de eigen werkgever inruilt voor een indiensttreding bij het re-integratiebedrijf.31

Blijkt al vroegtijdig dat de plaatsing in tweede spoor een succes is, dan kan in de eerste twee jaar van ziekte worden overwogen met de tweedespoorwerkgever een arbeidsovereenkomst aan te gaan. Het aanvaarden van zo’n arbeidsovereenkomst in het kader van de re-integratie betekent niet dat de arbeidsovereenkomst met de oude werkgever eindigt, ook niet na de periode van twee jaar die aan artikel 7:629 lid 12 BW is gekoppeld. Kantonrechter Heerenveen bevestigde dat aanvaarding van passende arbeid elders geen wijziging van de rechtspositie oplevert.32 De oude arbeidsovereenkomst moet nog expliciet worden beëindigd en leidt, bij gebreke daarvan, een slapend bestaan.33 De kantonrechter in Zwolle bepaalde dat de oude werkgever af moet wachten of de re-integratie bij de derde succesvol en structureel zou zijn, alvorens de oude arbeidsovereenkomst te beëindigen.34

Voor een nieuwe werkgever kan het aantrekkelijk zijn met de arbeidsongeschikte werknemer35 zelf een arbeidsovereenkomst aan te gaan in verband met een premiekorting op WAO/WIA en WW.36 Een arbeidsgehandicapte werknemer die opnieuw uitvalt vanwege arbeidsongeschiktheid heeft bovendien recht op een ZW-uitkering, die de nieuwe werkgever in mindering kan brengen op zijn loondoorbetalingsverplichting.37 Hij moet er op beducht zijn dat de aangeboden arbeidsovereenkomst wellicht gezien wordt als een voortgezette arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:668a BW.38

Aangezien het werken bij een derde ingrijpend kan zijn voor een zieke werknemer moest daarvoor tot 1 januari 2007 goedkeuring van het UWV worden verkregen (artikel 7:629 lid 3 sub c BW (oud)). Deze goedkeuring had betrekking op medische/arbeidsdeskundige aspecten. Door een wetswijziging is het goedkeuringsvereiste per 1 januari 2007 vervallen.39 De Minister motiveerde dat door te stellen dat er geen algemene plicht bestaat om het UWV bij ‘tweede spoor’ op voorhand in te schakelen en dat bij twijfel het deskundigenoordeel uitsluitsel zou moeten bieden.40 Daarmee sloot hij aan bij de taakopvatting zoals het UWV die hanteerde. Het initiatief voor toetsing van de plaatsing bij een derde is daarmee verschoven van de werkgever (altijd UWV-goedkeuring vooraf) naar de werknemer (aanvraag deskundigenoordeel over passendheid tweede spoor).