6.7.8 Passende arbeid

In § 6.7.5 kwam al naar voren dat het aanbieden van passend werk de belangrijkste maatregel is die de werkgever kan treffen in het kader van re-integratie. De werkgever moet zo spoedigmogelijk onderzoeken of in zijn organisatie zulk passend werk voorhanden is en zo nee, aan de werknemer daarover duidelijkheid verschaffen.1 Hij mag niet afwachten tot de werknemer het initiatief neemt. De vraag welke arbeid passend is, is in eerste instantie ter beoordeling van de werkgever, die zijn eigen arbodienst kan raadplegen om te beoordelen wat (gegeven de gezondheidssituatie) van een werknemer mag worden gevraagd.2 Als de werkgever twijfelt over de vraag of de arbeid die hij wil aanbieden wel passend is, kan hij hierover een deskundigenoordeel vragen aan het UWV. Ook de werknemer heeft die mogelijkheid. Er is geen sprake van passende arbeid als gewetensbezwaren bestaan tegen het desbetreffende werk.

Er zijn verschillende definities van het begrip ‘passende arbeid’: op grond van de Ziektewet (ZW), de Werkloosheidswet (WW), de jurisprudentie van de HR en artikel 7:658a lid 4 BW. Ook in artikel 7:629 lid 3 sub c BW wordt verwezen naar het begrip ‘passende arbeid’. ‘Passende arbeid’ in de zin van artikel 7:658a lid 4 BW is het meest concreet. Het omvat:

Deze definitie is echter ontleend aan de WW en niet aan de ZW, waarop veel kritiek is gekomen.4 In de wetsgeschiedenis heeft de Minister er op gewezen dat geen verruiming is beoogd van de voorheen bij arbeidsongeschiktheid gebruikte definitie.5 Evenmin is het de bedoeling de beoordeling van het WW-begrip ‘passende arbeid’ hier over te nemen.6 Strikt genomen valt het eigen werk ook onder deze definitie, wat volgens de Minister de bedoeling is:

Deze opvatting kan systematisch een probleem opleveren. De werknemer die zijn eigen werk, dus de bedongen arbeid weer kan doen, is niet meer arbeidsongeschikt dus eindigt de re-integratie. Bedongen arbeid kán dus geen passende arbeid in de zin van deze definitie zijn. Passende arbeid moet daarom werk zijn dat ‘minder’ is dan de bedongen arbeid: bijvoorbeeld qua taken, uren of tempo. De Minister lijkt te beseffen dat het werk op de eigen werkplek ook zodanig kan worden aangepast dat het passend wordt. Als een arbeidsongeschikte werknemer bijvoorbeeld op de eigen werkplek zijn volledige eigen werkzaamheden in normaal tempo kan doen, maar slechts voor vier in plaats van acht uur per dag, dan is dat werkhervatting in ‘passende arbeid’.8 Ik vind het niettemin verwarrend om in zo’n voorbeeld te spreken van het ‘eigen werk’ want dat beslaat immers acht uur per dag, wat deze werknemer niet haalt.9 Die verwarring wordt vergroot door de tekst van artikel 7:658a lid 1 BW: ‘… Indien vaststaat dat de eigen arbeid niet meer kan worden verricht en in het bedrijf van de werkgever geen andere passende arbeid voorhanden is,…’ (onderstreping md). Door de term ‘andere passende arbeid’ lijkt te zijn bedoeld dat de eigen arbeid in deze situatie ook al passende arbeid is, maar dat kan logischerwijs niet. Voeg daar aan toe dat in de praktijk ook de term ‘aangepaste arbeid’ wordt gebruikt en het beeld wordt er niet helderder op.10 Mijn voorkeur gaat er daarom naar uit om het begrip passende arbeid af te bakenen door het te reserveren voor elke werkhervatting die niet in de bedongen arbeid is.

De definitie van passende arbeid zoals die uit de rechtspraak van de Hoge Raad kan worden afgeleid wijkt ten slotte enigszins af: ‘arbeid die voor de krachten en bekwaamheid van de werknemer is berekend en die hem met het oog op zijn opleiding en arbeidsverleden kan worden opgedragen’.11

Als leidraad geldt dat het bij passende arbeid moet gaan om arbeid die in redelijkheid aan de werknemer kan worden opgedragen, gelet op onder meer het arbeidsverleden, de opleiding, de gezondheidstoestand, de afstand tot het werk, het loon en hetgeen waartoe de werknemer nog in staat is.12 Wat in een individueel geval passende arbeid is, wordt aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval beoordeeld. Hoe dichter bijvoorbeeld de inhoud van de aangeboden arbeid aansluit bij het oude werk, hoe meer er sprake is van passende arbeid. Het functieniveau van de aangeboden arbeid mag daarom in eerste instantie niet veel lager zijn dan dat van de oude functie.13 Het arbeidspatroon moet in redelijke mate aansluiten bij dat van vóór de ziekmelding (bijvoorbeeld niet van dag- naar nacht- of ploegendienst). De reistijd bij de aangeboden arbeid mag geen onredelijke extra belasting vragen. De werksfeer kan mede bepalen of de opgedragen arbeid passend is.14 Het loon mag niet beneden het wettelijk minimumloon of cao-niveau liggen. Tevens wordt wel gesteld dat loon lager dan 70% van het maximum dagloon niet passend is, ook niet als het om tijdelijk werk gaat.15 Verder wordt bepleit dat bij een terugval in loon van meer dan 30% niet langer meer gesproken kan worden van passende arbeid, naar analogie van de Richtlijn passende arbeid zoals die voor de WW geldt.16 Het UWV hanteert intern de norm van 70% van het oorspronkelijke loon.17 Als de werknemer hervat in aangepast werk waarvan het salaris hoger is dan het in artikel 7:629 BW genoemde niveau, is de werkgever verplicht het hogere salaris te betalen.18 Als de blijvend arbeidsongeschikte werknemer niet concreet aangeeft tot welke andere passende arbeid hij bereid en in staat is, moet er in beginsel van worden uitgegaan dat het gaat om arbeid waarvoor een beloning passend is, die strookt met de -in het kader van de bepaling van de mate van diens arbeidsongeschiktheidvastgestelde restverdiencapaciteit van de werknemer.19

Een eenduidig antwoord op de vraag welke arbeid voor welke werknemer op welk moment als passend moet worden beschouwd, is niet op voorhand, los van de omstandigheden, te geven. Zo moet de vraag of een werknemer geacht kan worden in te stemmen met aanvaarding van arbeid die bijvoorbeeld twee opleidingsniveaus lager ligt dan de bedongen arbeid, worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden waarin hij verkeert.20 Naarmate de arbeidsongeschiktheid langer duurt, mag wel een bredere oriëntatie ten aanzien van de te verrichten arbeid worden verwacht: van de werknemer wordt dan verlangd dat hij concessies doet met betrekking tot door hem te verrichten werkzaamheden als re-integratie in de bedongen arbeid niet tot de mogelijkheden behoort.

Een werkgever hoeft geen concrete passende arbeid aan te bieden als een werknemer -nog voordat zo’n aanbod is gedaan- al heeft meegedeeld geen enkele arbeid te kunnen verrichten.21 De werkgever hoeft evenmin op een aanbod van de werknemer in te gaan als dat in redelijkheid niet van hem kan worden gevergd. Wat redelijkerwijs van de werkgever kan worden gevergd is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de inhoud van het aanbod van de werknemer, de aard van de arbeid en de organisatie van het bedrijf van de werkgever. A-G Verkade betoogde dat de verplichting tot het aanbieden van passende arbeid aan een werknemer blijft bestaan, ook al is die in het kader van de WAO volledig arbeidsongeschikt verklaard. Wel moet de werknemer in een dergelijk geval meer stellen (en meer concreet) welke werkzaamheden hij kan verrichten.22 Bij werkgerelateerde arbeidsongeschiktheid bestaat een hogere inspanningsplicht, net als bij een handicap.23 De grens van wat redelijkerwijs kan worden verlangd, is in elk geval bereikt als de re-integratie-inspanningen het productieproces in gevaar zouden brengen of de bedrijfsvoering in financieel opzicht onevenredig belasten.24

De weigering van een werkgever om de werknemer passende arbeid te laten verrichten is in strijd met artikel 7:658a BW. De werknemer behoudt in zo’n geval volledig recht op loon voor de uren waarop hij passend zou hebben gewerkt. Die loondoorbetaling is gegrond op artikel 7:628 BW.25 Dat kan zelfs zo zijn na een ontbindingsprocedure waarin aan de werknemer een vergoeding is toegekend. Hof Den Haag oordeelde daarover na terugverwijzing door de Hoge Raad.26 Ook al overwoog de kantonrechter dat de werkgever tekort was geschoten in zijn re-integratieverplichtingen (waarna toekenning van een ontbindingsvergoeding met factor C=1,5 volgde), de werkgever was volgens het Hof toch verplicht het loon door te betalen dat hoort bij de functie die gevonden zou zijn als de werkgever bij de re-integratie beter zijn best zou hebben gedaan.

Afhankelijk van de omstandigheden zou er zelfs na twee jaar arbeidsongeschiktheid en toekenning van een WAO-uitkering een loonbetalingsplicht kunnen worden aangenomen, gegrond op artikel 7:628 en 7:658a BW als de werknemer zich beschikbaar houdt voor passend werk.27 Ook het niet tijdig aanpassen van de werkplek, waardoor de werknemer eerder zou hebben kunnen hervatten, geeft de werknemer na afloop van de wachttijd recht op loon, te weten ex. artikel 7:628 BW.28 Het verrichten van passende arbeid ná het verstrijken van de loondoorbetalingsperiode bij ziekte geeft de werkgever in elk geval het recht het salaris te verlagen en aldus in overeenstemming te brengen met de loonwaarde van de verrichte arbeid. De CRvB gaat er 29van uit dat er onder omstandigheden een loondoorbetalingsplicht bestaat na afloop van de tweejaarsperiode, zelfs bij het verrichten van werkzaamheden zonder loonwaarde.30

Als de werknemer passende arbeid gaat verrichten, blijft de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:629 lid 12 BW n stand. De werknemer kan in de eerste twee jaar van ziekte altijd terugvallen op de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst. De periode van twee jaar wordt niet in lid 12 genoemd, maar blijkt uit de wetsgeschiedenis.31 Daarbij geldt dat de werknemer in de periode van twee jaar waarin de werkgever is gehouden (70% van) het loon bij ziekte te betalen, altijd recht behoudt op (ten minste) dat loon. Burger merkt op dat dat onder omstandigheden anders kan zijn.32 Aanpassing of heroverweging van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst als gevolg van het verrichten van passende arbeid is in principe pas aan de orde na ommekomst van de periode van twee jaar loondoorbetaling.