7.6.6 De eerste vier situaties

Deze vier situaties zijn nauw aan elkaar verwant en worden als gevolg daarvan ook niet door iedereen als zodanig van elkaar onderscheiden. Bovendien doet zich in de hierboven aangehaalde jurisprudentie vaak een aantal van de bovenstaande situaties voor en niet slechts één situatie.1 Bartman en Dorresteijn hebben aan de hand van de criteria die de Hoge Raad in de voornoemde arresten2 en in het bijzonder in Sobi/Hurks aanreikt een methode opgesteld voor doorbraakvordering op grond van de onrechtmatige daad bij stilzitten van de moedervennootschap.3 Deze ‘roadmap to piercing’ kent een viertal stappen:

Het gaat hierbij, blijkens de voornoemde stappen, om een zorgplicht, dus om een actieve houding (positieve norm) van de moedervennootschap jegens de crediteuren van de dochtervennootschap.5 Het schenden van deze zorgplicht kan leiden tot aansprakelijkheid wanneer de vennootschap verplichtingen aangaat terwijl zij weet of behoorde te voorzien dat zij deze niet zou kunnen nakomen,6 de vennootschap in het zicht van faillissement toestaat dat een bepaalde schuldenaar wordt bevoordeeld, als gevolg waarvan paritas creditorum doorbroken wordt,7 de vennootschap betrokken is bij het stopzetten van de noodzakelijke financiering,8 of wanneer er sprake is van een bepaalde ‘ingrijpmacht’ en wetenschap van benadeling.9

Assink twijfelt eraan of dit stappenplan als maatgevend voor alle vormen van aandeelhoudersaansprakelijkheid op grond van de onrechtmatige daad in groepsverband kan worden beschouwd.10 Hij verdedigt onder meer dat een hechte groepsstructuur en intensieve bemoeienis niet zonder meer met zich meebrengen dat sprake is van een (onder omstandigheden te activeren) zorgplicht van de aandeelhouder, maar dat deze zorgplicht pas ontstaat op het moment dat één van de hierboven beschreven situaties zich voordoet.

Voor aansprakelijkheid van de aandeelhouder op grond van een zorgplicht is volgens de jurisprudentie (vooralsnog) vereist dat sprake is van een hechte (concern)structuur.11Hoewel er blijkens Sobi/Hurks geen sprake hoeft te zijn van daadwerkelijke intensieve bemoeienis, moet er wel een potentiële ingrijpmacht bestaan op basis van de bijzondere inrichting.12

De vraag is wanneer sprake is van deze hechte (concern)structuur, op grond waarvan de vereiste bewustheid van benadeling ontstaat, en er voldoende potentiële ingrijpmacht is. Is hiervan al sprake wanneer de aandeelhouder enig aandeelhouder van de vennootschap is? Dit lijkt niet het geval te zijn. Een hechte (concern)structuur veronderstelt dat er sprake is van een verdergaande mate van hechtheid. In het arrest Coral/Stalt was bijvoorbeeld sprake van een dusdanig hechte aard, dat Stalt (de moedervennootschap) heeft bewerkstelligd dat de Forsythe (dochtervennootschap) haar bedrijfsactiviteiten beëindigde en alle handelscrediteuren met uitzondering van Coral volledig werden voldaan. In Albada Jelgersma II had de Albada Jelgerma Holding (moedervennootschap) de zeggenschap over de bedrijfsvoering vanWijnalda Kuntz (dochtervennootschap), met name ook op het terrein van inkopen. In het Comsys-arrest werd door het Hof overwogen dat sprake was van een nauwe bestuurlijke, bedrijfsmatige en financiële verwevenheid tussen de vennootschappen en dat de Comsys Services (dochtervennootschap) in kwestie afhankelijk was van (onder meer) de Comsys Holding (moedervennootschap). De structuur bracht risico’s voor de crediteuren van Comsys Services met zich mee. Tot slot was ook in Sobi/Hurks sprake van een hechte (concern)structuur die, naast het aandelenbezit, werd gevormd door de bepalingen in de statuten, de arbeidsovereenkomst van de bestuurder en de financieringsstructuur.13 Daaraan wordt de consequentie verbonden van een verplichting tot actief toezicht houden door de aandeelhouder.14

Blijkens de bovenstaande voorbeelden uit de jurisprudentie is het zijn van enig aandeelhouder van de vennootschap op zichzelf onvoldoende voor een (onder omstandigheden te activeren) zorgplicht.15 Er moet sprake zijn van een verdergaande mate van betrokkenheid.

De vraag die in dit kader ook kan worden gesteld, is of het zijn van enig aandeelhouder en enig bestuurder (wel) voldoende is om een voldoende hechte aard in de (concern)structuur te veronderstellen. Bartman en Dorresteijn lijken te veronderstellen dat dit wel het geval is,16 terwijl het Hof Amsterdam daar geheel anders over denkt.17 Zelfs wanneer sprake is van voldoende hechte concernstructuur, is daarmee mijns inziens nog niet gezegd dat er altijd sprake is van een zorgplicht.18 Bij ieder van de vier voornoemde situaties is sprake van een hechte (concern)structuur, maar tevens van een aanvullende relevante omstandigheid.19 Op grond van de combinatie van die structuur en omstandigheid wordt de aandeelhouder aansprakelijk gehouden.

Een aandeelhouder loopt, slechts bezien vanuit zijn hoedanigheid als aandeelhouder, die niet in een andere hoedanigheid betrokken is bij de vennootschap en wanneer er geen sterke bedrijfsmatige verwevenheid bestaat tussen de aandeelhouder en de vennootschap, in de regel geen aansprakelijkheidsrisico binnen het leerstuk van de doorbraak van aansprakelijkheid. Wat dit leerstuk wel leert, is dat de organisatierechtelijke rechten van de aandeelhouder binnen de vennootschap en het daadwerkelijk (intensief) gebruikmaken van deze rechten om het beleid van de vennootschap te beïnvloeden, met zich mee brengen dat de verantwoordelijkheid van de aandeelhouder en daarmee ook het aansprakelijkheidsrisico bij onverantwoord handelen toeneemt.