7.6.7 De vijfde situatie

De vijfde situatie betreft die waarin de aandeelhouder op onrechtmatige wijze vermogen heeft onttrokken aan de vennootschap. Het standaardarrest voor deze situatie is Nimox/Van den End.1

Nimox N.V. was enig aandeelhouder van Auditrade B.V. Zij besloot als aandeelhouder tot het doen van een dividenduitkering en betaalbaarstelling, als gevolg waarvan nagenoeg alle reserves waren verdwenen.2 De dag na het besluit verkocht Nimox N.V. 51% van de aandelen die zij hield in Auditrade B.V. aan derden. Ongeveer een half jaar later wordt Auditrade B.V. failliet verklaard. Het stemmen voor het besluit tot uitkering van het dividend door Nimox B.V. wordt door de rechtbank en het hof als onrechtmatig geoordeeld tegenover de crediteuren van Auditrade B.V. Beiden oordelen dat het besluit tot dividenduitkering van de algemene vergadering van aandeelhouders (een rechtshandeling die wordt toegerekend aan Auditrade), en daarmee ook het stemgedrag van Nimox als aandeelhouder, onrechtmatig was. De Hoge Raad sanctioneert de beslissing van het hof en voegt daar aan toe dat dit niet betekent dat het tot stand brengen van dit besluit door de enig aandeelhouder (het stemmen voor het besluit) niet (ook) onrechtmatig tegenover de crediteuren kan zijn, ook wanneer het besluit geen aan Auditrade toe te rekenen onrechtmatige daad zou zijn.3 Het meewerken aan een besluit kan dus klaarblijkelijk ook een onrechtmatige daad opleveren wanneer het voor de rechtspersoon geen onrechtmatige daad tot gevolg heeft.4 Het doorslaggevende criterium voor aansprakelijkheid dat in dit verband wordt gehanteerd is of de aandeelhouder ernstig rekening moest houden met de mogelijkheid van een tekort op grond van de financiële positie van de vennootschap.5 Hierbij is een mogelijkheid voldoende, zolang met die mogelijkheid maar ernstig rekening moet worden gehouden. Het tekort hoeft dus niet zonder (redelijke) twijfel vast te staan.

Deze vorm van aansprakelijkheid heeft zich in de jurisprudentie ontwikkeld. In het kader van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht is besloten om dit voor de besloten vennootschap te codificeren.6Artikel 2:216 lid 3 BW bepaalt:

De in het Nimox-arrest en artikel 2:216 lid 3 BW gehanteerde criteria vertonen belangrijke gelijkenissen. Het gaat hier om een voorzienbaarheids- of wetenschapscriterium. De aandeelhouder had moeten voorzien dat hij – kort gezegd – de vennootschap in financieel gevaar bracht. De Minister verdedigt dan ook dat er geen sprake is van een materiële wijziging, maar veeleer van een codificatie.7

De vijfde situatie onderscheidt zich van de andere vier doordat hier geen sprake behoeft te zijn van een hechte concernstructuur en ‘ingrijpmacht’.8 Het enkel voor stemmen bij het nemen van een besluit tot dividenduitkering in samenhang met het feit dat ernstig rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid van een tekort op grond van de financiële positie van de vennootschap (de bewustheid) is voldoende voor een onrechtmatige daad.9 Uit het Nimox-arrest blijkt dus dat de concernstructuur en ‘ingrijpmacht’ en de daaruit voortvloeiende zorgplicht niet noodzakelijk zijn voor de aansprakelijkheid van de aandeelhouder, er kunnen zich ook andere omstandigheden voordoen. Desalniettemin zal de benodigde voorzienbaarheid/ wetenschap eerder aanwezig zijn wanneer sprake is van intensieve bemoeienis.10

Een tweede onderscheid is de omvang van de aansprakelijkheid. Op grond van artikel 2:216 lid 3 BW kan het tekort dat is ontstaan door de uitkering worden teruggevorderd. Voor een vordering op grond van artikel 6:162 BW geldt hetzelfde, aldus Barneveld.11 De individuele aandeelhouder kan bovendien slechts worden aangesproken voor het door hem ontvangen deel van de uitkering, niet voor de gehele uitkering.12