De rol van de paritas creditorum bij een faillissement 2023/4.3.1.1:4.3.1.1 Artikel 42 Fw

De rol van de paritas creditorum bij een faillissement 2023/4.3.1.1

4.3.1.1 Artikel 42 Fw

Documentgegevens:

mr. M.J. Noteboom, datum 31-05-2022

Datum: 31-05-2022
Auteur: mr. M.J. Noteboom
JCDI: JCDI:ADS686228:1
Vakgebied(en): Insolventierecht (V)

Indien er – kort samengevat – sprake is van een onverplichte1 rechtshandeling die benadeling2 tot gevolg heeft voor de gezamenlijke schuldeisers, terwijl de schuldenaar en3 degene met of jegens wie hij handelde wist of behoorde te weten dat er daardoor sprake zou zijn van benadeling, kan de curator de rechtshandeling op grond van artikel 42 Fw vernietigen.4 Van wetenschap van benadeling is volgens de Hoge Raad sprake indien ten tijde van de handeling het faillissement en het tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte.5

In de literatuur wordt de bescherming van de paritas creditorum wel genoemd als ratio achter artikel 42 Fw6 De stringente eisen die artikel 42 Fw stelt aan de mogelijkheid om een rechtshandeling te vernietigen, worden soms verklaard door het belang van een goed lopend handelsverkeer.7 De relatie tussen artikel 42 Fw en artikel 3:277 BW zou – indien deze in de literatuur ontwikkelde denklijn wordt gevolgd – dan van algemene aard zijn. In alle gevallen waarin met succes artikel 42 Fw wordt ingeroepen zou dat dan specifiek in de sleutel staan van de bescherming van de paritas creditorum. Deze opvatting acht ik onjuist. Dit standpunt zal ik hierna toelichten. Hierbij zal ik vaststellen dat slechts bij één variant op de pauliana er sprake kan zijn van een verstoring van de paritas creditorum in de in de literatuur aangegeven zin. Daarnaast zal ik betogen dat het bij deze variant gaat om een andere regel dan de paritas creditorum waarin het beginsel van de gelijke behandeling van schuldeisers tot uitdrukking komt.

Bij de pauliana gaat het in hoofdzaak8 om de volgende twee typen rechtshandelingen:9

(1): rechtshandelingen die benadeling van de gezamenlijke schuldeisers van de schuldenaar opleveren doordat het eigen vermogen van de schuldenaar wordt aangetast;
(2): rechtshandelingen die voor de schuldenaar vermogensneutraal zijn, maar desondanks benadeling van de gezamenlijke schuldeisers van de schuldenaar opleveren.10

Indien de benadeling met succes kan worden teruggedraaid, komt het vermogen van de schuldenaar alsnog in de positie te verkeren waarin het op het moment dat een insolventiemaatregel van kracht werd, behoorde te verkeren. De hiervoor onder “1” genoemde categorie van handelingen leidt niet tot een ongelijke behandeling van schuldeisers doordat de ene schuldeiser wel betaling ontvangt en de andere schuldeiser niet. Bij de onder “2” genoemde handelingen is wel sprake van een ongelijke behandeling van schuldeisers: een schuldeiser van de schuldenaar ontvangt ten koste van de overige schuldeisers betaling van zijn vordering.11 Ik zal dit standpunt nader toelichten aan de hand van enkele voorbeeldbalansen.

Stel: in de schemerperiode voor faillissement ziet de balans van een bedrijf er als volgt uit.

Debet	Balans I: aantasting EV		Credit
Inventaris	100.000	Eigen vermogen	200.000
Voorraad	550.000	Crediteuren	800.000
Debiteuren	250.000
Bank	100.000
Balanstotaal	1.000.000		1.000.000

Vervolgens schenkt de bestuurder van de vennootschap de inventaris om niet aan een willekeurige derde partij. De balans ziet er na verwerking van deze mutatie als volgt uit.

Debet	Balans II: aantasting EV		Credit
Inventaris	0	Eigen vermogen	100.000
Voorraad	550.000	Crediteuren	800.000
Debiteuren	250.000
Bank	100.000
Balanstotaal	900.000		900.000

De conclusie is dat de overdracht van de inventaris moet worden aangemerkt als een rechtshandeling die het eigen vermogen aantast. Het eigen vermogen is afgenomen van € 200.000,00 naar € 100.000,00. De overdracht heeft geen gevolgen voor de onderlinge verhouding tussen de schuldeisers. De post crediteuren is dan ook gelijk gebleven (€ 800.000,00, op beide balansen). Van een inbreuk op de gelijke behandeling is geen sprake. Bij een verdeling zou iedere schuldeiser minder ontvangen.12

Stel: in de schemerperiode voor faillissement ziet de balans van een bedrijf er als volgt uit.

Debet	Balans III: inbreuk wettelijke verdeling		Credit
Inventaris	100.000	Eigen vermogen	200.000
Voorraad	550.000	Crediteuren	800.000
Debiteuren	250.000
Bank	100.000
Balanstotaal	1.000.000		1.000.000

Vervolgens verkoopt de bestuurder van de vennootschap de inventaris voor € 100.000,00 aan een schuldeiser van de vennootschap. Deze schuldeiser heeft nog € 100.000,00 te vorderen. Partijen betalen over en weer door verrekening van de koopprijs met de vordering. De balans ziet er na verwerking van deze mutatie als volgt uit.

Debet	Balans IV: inbreuk wettelijke verdeling		Credit
Inventaris	0	Eigen vermogen	200.000
Voorraad	550.000	Crediteuren	700.000
Debiteuren	250.000
Bank	100.000
Balanstotaal	900.000		900.000

Het eigen vermogen is door de rechtshandeling niet aangetast. Wel heeft de rechtshandeling gevolgen voor de onderlinge positie van de schuldeisers: één schuldeiser heeft 100% betaald gekregen, terwijl de overige schuldeisers geen enkele betaling ontvingen. De schuldeisers worden in deze situatie – anders dan in de hiervoor genoemde eerste situatie – ongelijk behandeld.13

Het standpunt dat artikel 42 Fw in zijn algemeenheid zou strekken tot bescherming van de paritas creditorum in verband met het ongedaan maken van een verstoring hiervan is derhalve in ieder geval niet juist. Voor een dergelijke verstoring is vereist dat, bij een vergelijking van de situatie voor de rechtshandeling met de situatie na de rechtshandeling, de ene concurrente schuldeiser een lager uitkeringspercentage ontvangt (c.q. geen enkele uitkering ontvangt), terwijl een andere concurrente schuldeiser een hoger percentage ontvangt (c.q. een volledige betaling ontvangt). In een dergelijke situatie kan immers gesteld worden dat de paritas creditorum is verstoord. Bij de onder “1” genoemde rechtshandeling doet deze situatie zich niet voor. Bij een vergelijking van het uitkeringspercentage voor de rechtshandeling met het uitkeringspercentage na de rechtshandeling geldt alsdan dat, als er na de rechtshandeling sprake zou zijn van een lager percentage (c.q. de uitkering nihil zou bedragen), de verlaging de concurrente schuldeisers in gelijke mate zal treffen (c.q. alle concurrente schuldeisers een uitkering moeten ontberen).

Slechts bij de onder “2” genoemde rechtshandelingen (hierna ook wel aangeduid als: “de variant”) kan er sprake zijn van een verstoring van de paritas creditorum. Het gaat hierbij telkens om rechtshandelingen waardoor een bestaande schuldeiser voldaan wordt of in een betere positie komt te verkeren vergeleken met de situatie dat de rechtshandeling niet zou hebben plaatsgevonden.14

Deze variant van de pauliana moet naar mijn mening worden aangemerkt als een regel waarin het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers tot uitdrukking komt. Als in dit verband in de literatuur en de rechtspraak15 wordt gesproken over de (verstoring van de) paritas creditorum, lijkt overigens ook niet strikt bedoeld te worden de in artikel 3:277 BW neergelegde verdelingsregel, maar de gelijke behandeling van de gezamenlijke schuldeisers van de schuldenaar in het kader van een faillissement.16 Het inroepen van de variant is immers ook mogelijk indien er sprake is van situaties waarbij geen concurrente schuldeisers worden benadeeld. Zo kan de variant bijvoorbeeld worden ingeroepen indien de facto uitsluitend een preferente schuldeiser (en dus geen enkele concurrente schuldeiser) profiteert van het inroepen van de pauliana.17 Naar mijn mening kan de variant ook worden ingeroepen indien er uitsluitend sprake is van benadeling van boedelschuldeisers.18 Het gaat immers om de reconstructie van de boedel, waarbij bij de variant het verhaalsvermogen is aangetast door de ongelijke behandeling van de schuldeisers. In de hiervoor genoemde gevallen kan niet worden volgehouden dat het bij de variant (uitsluitend) gaat om een bescherming van de paritas creditorum. Het gaat er bij de variant telkens om dat de gelijke behandeling van schuldeisers wordt beschermd in de schemerperiode voor faillissement. De werking van het fixatiebeginsel wordt bij de variant in feite naar voren getrokken. De gelijke positie van schuldeisers (waarbij zij in beginsel in gelijke mate zijn aangewezen op de verificatie en waarbij zij in beginsel niet buiten de verificatie om voldoening kunnen ontvangen) wordt al beschermd in de schemerperiode. De variant strekt ertoe schuldeisersbenadeling te redresseren indien de gelijke behandeling wordt doorbroken in de schemerperiode voor faillissement, doordat de ene schuldeiser wel betaling of positieverbetering ontvangt en de overige schuldeisers niet.19

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Zie HR 8 januari 1937, NJ 1937/431 en HR 3 december 2010, JOR 2011/62. Zie voorts Van der Feltz I 1994, p. 434-437.

Voor de toetsingsmaatstaf of er sprake is van benadeling zie: HR 19 oktober 2001, NJ 2001/654, r.o. 3.5.2 (Diepstraten/Gilhuis q.q.).

Tenzij de situatie van artikel 45 Fw zich voordoet.

Over de actio pauliana is al relatief veel geschreven. Zie op dissertatieniveau bijvoorbeeld: Collard 1880, Van Leijden 1887, Land 1896, Meijer 1910, Ankum 1962, Van Koppen 1998, Van Dijck 2006, Damsteegt-Molier 2009, De Weijs 2010 en Van der Weijden 2012. Ik bespreek de regeling daarom slechts op hoofdlijnen en verwijs voor een verdieping naar de literatuur.

HR 22 december 2009, NJ 2010/273, r.o. 3.7 (ABN AMRO/Van Dooren q.q. III). Zie voor een ruimere uitleg van het arrest: Dekker & Ortiz Aldana 2014.

Rank-Berenschot 1993, p. 107 noemt art. 42 en 47 Fw (alsmede 3:45 BW) specifiek gemaakt ter bescherming van een verstoring van de paritas creditorum. Vriesendorp 2013, p. 244 stelt: “Het instrument van de faillissementspauliana dient ertoe om inbreuken op de paritas creditorum vlak voor het faillissement ongedaan te maken.” Van Dijck 2008, p. 7, relativeert stellige standpunten door erop te wijzen: “Er is weinig theorievorming over de vraag welke belangen de pauliana dient. Ook bestaan nauwelijks gegevens met betrekking tot de vraag in hoeverre deze belangen ook daadwerkelijk worden gediend. Meestal blijft het bij de constatering dat de schuldenaar zijn schuldeisers ook mag benadelen, dat de paritas creditorum moet worden gehandhaafd, of dat er zoveel mogelijk moet worden verdeeld volgens het wettelijke preferentiestelsel.”

Vgl. Vriesendorp 1999, p. 165.

Er zijn schrijvers die meer categorieën noemen. De Weijs 2010, p. 25, noemt als derde vorm van benadeling: “dubbele opstelling van aandeelhouders”. De variant is in het kader van zijn onderzoek functioneel omdat dat een betere vergelijking met het Duitse en Engelse recht mogelijk maakt. Voor het onderhavige kader geldt dat het toevoegen van die variant geen meerwaarde heeft: de door de aandeelhouder verrichte handelingen kunnen worden ingedeeld onder type 1 of 2. Van Dijck 2006, p. 42, vraagt aandacht voor de variant bemoeilijking van het verhaal (zie ook Van Dijck 2008, p. 35 en 36). Faber 2005, p. 323 schaart de situatie waarbij het verhaal is bemoeilijkt overigens onder de vermogensneutrale benadelingsvorm terwijl Van der Weijden 2012, p. 70, - net als Van Koppen 1998, p. 96 en 97 - deze variant schaart onder type 1. Van der Weijden tekent hierbij aan dat aan verhaalsbemoeilijking als zelfstandig te onderscheiden type benadeling sowieso een geringe betekenis toekomt.

Nieuwenhuis 1988, p. 53; Van Koppen 1998, p. 25 en 26: “Om te beginnen: het begrip benadeling in verhaalsmogelijkheden bij een onrechtmatige daadvordering is precies hetzelfde als bij de Pauliana. (…) Benadeling in verhaalsmogelijkheden doet zich voor in de vorm van vermindering van het eigen vermogen in bedrijfseconomische zin van de schuldenaar of in de vorm van doorbreking van de onderlinge rangorde van crediteuren”; Verstijlen 1999, p. 48; Van den Heuvel 2004, p. 43.

10.

Van Dijck 2006, p. 41 en 42: “Een tweede type benadeling is die van de wijziging van de rangorde op basis waarvan het vermogen van de schuldenaar wordt verdeeld onder de schuldeisers. Deze situatie doet zich voor als de daling (of stijging) van het actief even groot is als de daling (of stijging) van het vreemd vermogen maar er een schuldeiser is ‘voorgedrongen’.”; De Weijs 2010, p. 8 introduceert “drie basisvormen van schuldeisersbenadeling”. Onder de basisvorm “Doorbreking paritas creditorum” stelt hij: Handelingen waarbij de schuldenaar een bestaande schuld inlost of daartoe zekerheid stelt. Doordat een actief wordt aangewend om een bestaande schuld te voldoen, is de handeling voor de schuldenaar zelf vermogensneutraal. Door de aanwending van het actief voor de voldoening van een bepaalde schuldeiser, worden de achterblijvende schuldeisers benadeeld. Twee subvormen kunnen worden geïdentificeerd: a. Voldoening of zekerheidsstelling op een andere wijze of een ander tijdstip dan waartoe de schuldenaar is gehouden. b. Voldoening of zekerheidstelling op een wijze en tijdstip als waartoe de schuldenaar is gehouden.”; Wessels 2009, p. 8; Wessels II 2019/3092 en Van der Weijden 2012, p. 69. Zie in de rechtspraak: HR 22 mei 1992, NJ 1992/526 (Bosseler q.q./Interniber), Hof Arnhem 23 juli 2002, JOR 2004/85, Rb. Arnhem 7 maart 2002, JOR 2002/158, en Rb. Arnhem 25 juni 2003, JOR 2003/218, Rb. ’s-Hertogenbosch 5 oktober 2006, JOR 2007/74, Rb. Haarlem 30 mei 2007, JOR 2007/219, Hof ’s-Hertogenbosch 14 april 2009, JOR 2009/304, Rb. Zutphen 4 november 2010, JOR 2011/18, Hof Arnhem-Leeuwarden 26 januari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:463, Hof Arnhem-Leeuwarden 14 november 2017, JOR 2018/55, Hof Arnhem-Leeuwarden 14 februari 2017, JOR 2017/244 en Hof Den Haag 2 maart 2021, JOR 2021/188.

11.

In dit verband verwijs ik naar het Engelse recht met betrekking tot de zogenaamde preferences. Hierbij bevoordeelt de schuldenaar een schuldeiser boven de andere schuldeisers waardoor er sprake is van een schending van de paritas creditorum (pari passu). Dergelijke bevoordelingen kunnen worden aangetast. Zie nader hierover De Weijs 2010, p. 145 e.v. Zie voorts, ook buiten het verband van het Engelse recht, over het verband tussen de paritas creditorum en preferences, Jackson 1986, p. 146.

12.

Er zou wel gesteld kunnen worden dat de rechtshandeling het in artikel 3:276 BW neergelegde verhaalsrecht van crediteuren aantast. Dat heeft echter geen gevolgen voor de gelijke behandeling.

13.

Het is vaste jurisprudentie dat deze vorm van benadeling ook paulianeus handelen kan opleveren. Het standaardarrest is hierbij HR 22 mei 1992, NJ 1992/526 (Bosseler q.q./Interniber). Zie voorts Hof Den Haag 25 september 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:3110, onder 3.9: “Van benadeling in de zin van art. 42 Fw is sprake wanneer de schuldeisers zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden, hetgeen ook het geval kan zijn wanneer voor geleverde zaken een redelijke prijs is betaald en het vermogen van de nadien gefailleerde per saldo niet is verminderd, maar zonder de door de curator gewraakte transactie de opbrengst van het geleverde beschikbaar zou zijn geweest voor de gezamenlijke schuldeisers.”

14.

Vgl. De Weijs 2010, p. 14.

15.

Zie in dit verband ook HR 28 juni 1957, NJ 1957/514 (Erba/Amsterdamse Bank). In dit arrest is een casus onderwerp van geschil waarbij er een “type 2 benadeling”, zoals hiervoor beschreven, aan de orde is. De stelling dat de pauliana in die situatie ertoe strekt een verstoring van de paritas creditorum ongedaan te maken, lijkt door de Hoge Raad als juist te worden aangemerkt in de volgende overweging: dat naar het oordeel van het Hof te dezen een vordering uit onrechtmatige daad uitgesloten is, omdat de verwijten van Erba betrekking hebben op de verstoring van de paritas creditorum door en tengevolge van de overeenkomst van 6 Febr. 1952; dat daartegen enkel zou kunnen worden opgekomen met de vordering bedoeld in art. 1377 B.W., omdat deze als bijzondere vordering de toepassing van de algemene vordering uit onrechtmatige daad zou uitsluiten. In gelijke zin: HR 30 september 1994, NJ 1995/626 (Kuijsters/Gaalman q.q.) onder 3.4.

16.

Vgl. Rank-Berenschot 1993, p. 107 die de begrippen “paritas creditorum” en “de gelijkheid van schuldeisers” als synoniemen gebruikt.

17.

Vgl. De Weijs & Heems, GS Faillissementswet, art. 42 Fw, aantekening 5.

18.

In gelijke zin Faber 2005, p. 342 en De Weijs & Heems in GS Faillissementswet, art. 42 Fw, aantekening 5. Anders: Van Koppen 1998, p. 95 en Wessels II 2019/3080.

19.

Vgl. Wessels III 2019/3019 die in zijn bespreking over de dragende beginselen achter de pauliana wijst op het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers (daarnaast noemt hij ook het fixatiebeginsel en het beginsel van de exclusieve bevoegdheid van de curator). Anders Van Hees 1997 die stelt dat de faillissementspauliana begrepen moet worden als uitwerking van het beginsel dat de verhouding tussen schuldeiser en schuldenaar en tussen de schuldeisers onderling wordt bepaald door de eisen van de redelijkheid en billijkheid.