Personentoetsingen in de financiële sector (O&R nr. 127) 2021/1.3.3:1.3.3 ESA’s en de Europese Commissie

Personentoetsingen in de financiële sector (O&R nr. 127) 2021/1.3.3

1.3.3 ESA’s en de Europese Commissie

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Belangrijk is ook de toegenomen activiteit van de ESA’s op het terrein van personentoetsingen. De drie ESA’s zijn na de financiële crisis opgericht als onderdeel van het Europees Systeem van financieel toezicht (ESFS).1 Daarbij zijn verschillende taken en bevoegdheden aan de ESA’s toegekend ter verbetering van de werking van de interne markt en ter bevordering van een hoog, effectief en consistent niveau van regulering en toezicht.2 De ESA’s zijn bevoegd om voorstellen te doen voor technische normen die, na goedkeuring van de Europese Commissie, bindende rechtskracht krijgen in de vorm van rechtstreeks werkende (“Level-2”) verordeningen.3 Deze technische normen vallen uiteen in reguleringsnormen, ten behoeve van een consistente harmonisatie van het Unierecht,4 en uitvoeringsnormen, ten behoeve van een eenvormige toepassing van het Unierecht.5 De ESA’s hebben op deze wijze bijgedragen aan de totstandkoming van diverse gedelegeerde verordeningen waarin (technische) normen zijn opgenomen op het gebied van personentoetsingen.6 Deze verordeningen zijn rechtstreeks van toepassing op de uitvoering van personentoetsingen, ook in Nederland.

De ESA’s zijn voorts bevoegd om, met het oog op het bevorderen van consistente, efficiënte en effectieve toezichtpraktijken en het verzekeren van de gemeenschappelijke, uniforme en consistente toepassing van het Unierecht, richtsnoeren en aanbevelingen te richten tot de nationale toezichthouders of de financiële instellingen (EBA en EIOPA) dan wel de financiëlemarktdeelnemers (ESMA).7 De ESA’s zijn de laatste jaren zeer actief geweest in het opstellen van richtsnoeren die betrekking hebben op personentoetsingen. Een voorbeeld zijn de op 1 juli 2018 van kracht geworden Richtsnoeren van EBA en ESMA.8 Deze richtsnoeren bestaan uit bijna tweehonderd artikelen en drie Bijlagen en bevatten gedetailleerde bepalingen ter uitwerking van de verschillende toetsingscriteria, de wijze van toetsing door de financiële instellingen en de wijze van toetsing door de externe toezichthouders. Niet alle richtsnoeren bevatten overigens deze mate van detail.9

Juridische status van richtsnoeren van de ESA’s

De juridische status van richtsnoeren van de ESA’s is niet zonder meer duidelijk. De richtsnoeren van de ESA’s zijn, anders dan de richtlijnen en (gedelegeerde) verordeningen, geen juridisch bindende instrumenten.10 In rechte zal daarom niet zozeer beoordeeld worden of een instelling de richtsnoeren van de ESA’s heeft overtreden, maar de achterliggende wettelijke norm. Verwacht mag echter worden dat, in lijn met de jurisprudentie van het Hof van Justitie over vergelijkbare, niet bindende richtsnoeren van de Europese Commissie, de nationale rechtelijke instanties de richtsnoeren van de ESA’s bij de beoordeling van een geschil wel in aanmerking moeten nemen, met name wanneer deze duidelijkheid kunnen verschaffen over de uitleg van andere nationale of communautaire bepalingen. De richtsnoeren van de ESA’s zullen dan moeten worden geraadpleegd als een verplicht hulpmiddel voor de interpretatie van de betreffende Europeesrechtelijke bepalingen.11

De uiteindelijke interpretatie van open normen zoals deze zijn opgenomen in richtlijnen en verordeningen is echter niet de bevoegdheid van de ESA’s, maar exclusief voorbehouden aan het Hof van Justitie.12 Dit is nog eens bevestigd in de recente jurisprudentie tegen besluiten van de ECB.13 Een nationale rechter mag daarom (gemotiveerd) afwijken van richtsnoeren als deze naar zijn oordeel in strijd zijn met het recht of niet volgen uit het recht.14 Van Praag merkt terecht op dat dit de nationale toezichthouder in een lastige positie brengt, nu deze enerzijds gehouden is om de richtsnoeren van de ESA’s toe te passen in de eigen toezichtpraktijk (zie ook hierna), maar er tegelijkertijd niet gerust op kan zijn dat de nationale rechter de in de richtsnoeren gegeven interpretaties volgt. Zo vernietigde de Rechtbank Rotterdam in zijn uitspraak van 26 april 2017 een handhavingsbesluit van de AFM, dat stoelde op de in richtsnoeren van ESMA gegeven uitleg van bepaalde begrippen uit de AIFM-Richtlijn.15

Dit neemt niet weg dat de richtsnoeren van de ESA’s in de praktijk van grote betekenis kunnen zijn en, hoewel niet juridisch bindend, wel enige rechtsgevolgen kunnen sorteren. De nationale toezichthouders en de financiële instellingen en financiëlemarktdeelnemers dienen zich “tot het uiterste in te spannen” om aan de richtsnoeren te voldoen.16 Voor de nationale toezichthouders betekent dit dat zij de richtsnoeren op passende wijze in hun toezichtpraktijk opnemen en bijvoorbeeld hun toezichtprocessen of eigen beleidsregels aanpassen en in lijn brengen met de richtsnoeren. Richtsnoeren roepen niet rechtstreeks verplichtingen in het leven voor de betrokken financiële instellingen en financiëlemarktdeelnemers, maar de toezichthouders dienen er wel op toe te zien dat de instellingen op wie de richtsnoeren van toepassing zijn de achterliggende wettelijke normen naleven en daarbij uitgaan van de in de richtsnoeren gegeven uitleg en uitwerking van die normen. Nationale toezichthouders dienen binnen twee maanden “te bevestigen” of zij de richtsnoeren zullen toepassen. Wanneer geen opvolging wordt gegeven aan (een deel van) de richtsnoeren dient dit te worden gemotiveerd (comply or explain). De betreffende ESA kan besluiten om de aangevoerde redenen bekend te maken. Aangenomen mag worden dat, gegeven het belang van consistente toezichtpraktijken, deze redenen zwaarwegend zullen moeten zijn.17

Van Rijsbergen stelt vast dat richtsnoeren van de ESA’s weliswaar geen juridisch bindende instrumenten zijn, maar dat deze door het hiervoor beschreven comply or explain-mechanisme wel “indirect” juridische effecten kunnen sorteren. Hoewel toezichthouders de iure niet aan richtsnoeren zijn gebonden, bestaat er wel een bepaalde mate van de facto verplichting tot compliance. Uit het vertrouwensbeginsel en het beginsel van loyale samenwerking, neergelegd in art. 4, derde lid VEU, kan voorts voortvloeien dat een nationale toezichthouder die bekend heeft gemaakt de richtsnoeren te zullen toepassen (comply), hiertoe ook gehouden zal zijn. Van Rijsbergen duidt richtsnoeren dan ook aan als “quasi-bindende instrumenten”.18 In de recente opinie van de AG van 17 september 2020 (BT/Balgarska Narodna Banka) stelt de AG vast dat art. 16, derde lid van de EBA-Verordening vereist dat de bevoegde autoriteiten en financiële instellingen zich tot het uiterste inspannen om aan die richtsnoeren en aanbevelingen te voldoen. “Aldus begrepen sorteren deze aanbevelingen een zeker juridisch effect, dat echter niet bindend is: de nationale autoriteit moeten binnen twee maanden bevestigen of zij aan een aanbeveling voldoet, voornemens is de aanbeveling op te volgen of de aanbeveling niet zal opvolgen.”19

Hoewel richtsnoeren geen onderdeel uitmaken van het Unierecht en nationale wetgevers niet gehouden zijn om richtsnoeren in hun nationale rechtstelsels te implementeren,20 kunnen richtsnoeren hierdoor een verplichtend karakter krijgen. In de literatuur worden de richtsnoeren ook wel aangemerkt als soft law, bijvoorbeeld door de Serière en Jennen.21 Zij geven, net als Van Rijsbergen, aan dat de facto sprake is van bindende regelgeving vooral nu van de toezichthouders verwacht wordt de richtsnoeren formeel in hun toezichtinstrumentarium te verwerken. Deze dwingende kracht wordt in hun visie versterkt door de strekking van de richtsnoeren en aanbevelingen: met uniforme en consistente toepassing van het Unierecht verdraagt zich immers slecht dat financiële ondernemingen zich niet nauwgezet aan deze richtsnoeren en aanbevelingen houden. Hiermee krijgen deze soft law instrumenten naar hun oordeel een dwingende kracht die praktisch gesproken niet onderdoet voor die van bindende regelingen.

De democratische legitimiteit van aanbevelingen en richtsnoeren van de ESA’s is echter zeer beperkt. Hoewel het totstandkomingsproces met een aantal procedurele waarborgen is omkleed, zoals het “waar passend” houden van een openbare consultatie en het inwinnen van advies bij de toepasselijke Stakeholdersgroep, samengesteld uit verschillende stakeholders uit de sector en een aantal vooraanstaande academici,22 is van een echte democratische controle op het proces geen sprake. Zo is het Europees Parlement op geen enkele wijze bij het proces betrokken, formeel noch informeel. Het Parlement wordt slechts achteraf van de definitieve richtsnoeren op de hoogte gesteld.23 Busch merkt in dit verband op dat soft law in de praktijk “zonder enige twijfel” als bindend wordt ervaren, maar dat de checks and balances die normaal gesproken bestaan in een wetgevingstraject, ontbreken.24

Uitbreiding van bevoegdheden

De bevoegdheden van de ESA’s zijn met ingang van 1 januari 2020 verder uitgebreid.25 Zo hebben de ESA’s een steviger rol gekregen bij het toezicht op de nationale toezichthouders, waaronder het bepalen van de toezichtprioriteiten en het uitvoeren van collegiale toetsingen (peer reviews). De drie ESA’s gaan voorzien in een systeem voor uitwisseling van informatie die relevant is voor de uitvoering van personentoetsingen.26 Daarnaast heeft EBA nieuwe bevoegdheden gekregen in de bestrijding van witwassen van geld en terrorismefinanciering27 en zullen meer instellingen onder rechtstreeks toezicht worden geplaatst van ESMA, waaronder beheerders van bepaalde cruciale benchmarks28 en dataraporteringsdienstverleners.29 Voor zover deze partijen werkzaam zijn in Nederland staan zij thans onder toezicht van de AFM.30 Dit toezicht, waaronder het toezicht op de naleving van de geschiktheids- en betrouwbaarheidsvereisten, gaat over naar ESMA.

Dit brengt ons bij een volgend punt, namelijk de introductie van “echte” Europese toezichthouders, zoals ESMA en, als onderdeel van het SSM, de ECB.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.