De ex-werknemer (MSR nr. 83) 2023/2.4.4:2.4.4 De omstreden postcontractuele werking van artikel 7:611 BW

De ex-werknemer (MSR nr. 83) 2023/2.4.4

2.4.4 De omstreden postcontractuele werking van artikel 7:611 BW

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Voor wie zich tot de tegenstanders van het gebruik van het onrechtmatige daad-leerstuk rekent, is de vraag interessant of de postcontractuele zorgvuldigheid dan moet worden gebaseerd op artikel 7:611 BW (de arbeidsrechtelijke visie) of artikel 6:248 BW (de vermogensrechtelijke visie). In zijn algemeenheid maakt dit als gezegd niet uit omdat het – in ieder geval volgens de wetgever en de Hoge Raad – om dezelfde norm gaat en het onderscheid daarmee slechts dogmatisch is. De nawerking van artikel 7:611 BW is echter ook van belang bij wijziging van arbeidsvoorwaarden. In dat geval geldt, zoals bekend, de bijzondere Stoof/Mammoet-toets1 en is het onderscheid voor de postcontractuele rechtsverhouding bijzonder praktisch van aard. Of artikel 7:611 BW nawerkt, blijkt eenvoudigweg niet uit de wet. Het is dan ook niet verrassend dat de – beperkte – rechtspraak een wisselend beeld laat zien en in de literatuur de stromingen verdeeld zijn. Zoals Heemskerk terecht stelt: de nawerking van artikel 7:611 BW is grotendeels onontgonnen juridisch terrein.2 Ik ga eerst in op de (schaarse) rechtspraak en daarna op de opvattingen in de literatuur.

In de rechtspraak is de postcontractuele werking van de twee artikelen allereerst bij tijd en wijle te zien bij de verplichting tot het al dan niet opnieuw aanbieden van een arbeidsovereenkomst na een (lange) reeks aan arbeidsovereenkomsten, waarbij het onderlinge onderscheid in de uitspraken tussen artikel 7:611 BW en artikel 6:248 BW overigens vrij vaag is.3 Dat nawerking bij lange ketens speelt is niet zo heel vreemd, aangezien de precontractuele, contractuele en postcontractuele fase dan volledig door elkaar lopen.4 Er zijn ook andere voorbeelden te vinden van nawerking, bijvoorbeeld bij het niet toekennen van een wachtgeldregeling,5 het willen inzien van stukken om bedrog bij het sluiten van een vaststellingsovereenkomst vast te kunnen stellen,6 het onnodig laten aankomen op een procedure bij de rechter,7 en bij de gelijke behandeling ten aanzien van indexatie van de pensioenregeling van een ex-werknemer (die was blijven deelnemen na einde dienstverband) met werknemers.8 Ook is nawerking denkbaar geacht voor het afpakken van een opdracht die de ex-werkgever had kunnen krijgen.9 Zeer expliciet stelde het hof Amsterdam in een geval waarin een ex-werknemer slachtoffer was geworden van ontslagzwendel door een outplacementbureau dat ‘de verplichting (…) tot goed werkgeverschap zich in het onderhavige specifieke geval uitstrekt tot na het formele einde van de arbeidsovereenkomst’.10 Voor andere onderwerpen geldt weer dat, overeenkomstig de Boogaard/Vesta-leer van de vorige paragraaf, de rechtspraak laat zien dat artikel 7:611 BW niet nawerkt en juist het leerstuk van de onrechtmatige daad de heersende leer is. Zo geldt dat een ex-werkgever die een ex-werknemer belastert of over hem onjuiste informatie verschaft, een onrechtmatige daad pleegt jegens die ex-werknemer.11 Hetzelfde geldt voor een ex-werknemer die zijn ex-werkgever belastert.12 Zeer expliciet overwoog de rechtbank Rotterdam in dit kader al in 1915 dat ‘1638z niet een blijvende bijzondere band van verplichtingen schept tusschen voormalige werkgevers en hun voormalige ondergeschikten’.13 Toch zijn er ook hier andersluidende voorbeelden van rechters te vinden, die artikel 7:611 BW wel als grondslag aannemen.14

Het dichtst bij klare wijn van de Hoge Raad zijn de arresten Rabobank/RED uit 2017 en Euronext uit 2022. In de eerste zaak kwam Rabobank op tegen een stichting die een boek had gepubliceerd waarin werknemers en ex-werknemers van Rabobank volgens de bank werden beschadigd.15 In cassatie is de vraag of dit kan zonder lastgeving of volmacht van deze (ex-)werknemers, wat de Hoge Raad bevestigend beantwoordt omdat een dergelijke vordering van Rabobank mag ‘uit hoofde van het belang dat hij zelf heeft bij de bescherming van zijn werknemers, als ter bescherming van die werknemers, mede op grond van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW)’. Uit het arrest blijkt duidelijk dat Rabobank op deze grondslag een vordering mocht instellen namens zowel werknemers als ex-werknemers (r.o. 3.4.4). Hier lijkt de Hoge Raad dus een postcontractuele werking van goed werkgeverschap te aanvaarden, maar door in de overwegingen enkel over werknemers te spreken, ontbreekt een principiële uitspraak.16 Dat is van belang omdat de Hoge Raad in de overweging spreekt over ‘mede’ op grond van goed werkgeverschap. Dat roept de vraag op: wordt daarmee bedoeld dat de grondslag voor ex-werknemers toch een andere is dan voor werknemers? Bijvoorbeeld dat de ex-werkgever in casu een vordering mocht instellen namens de ex-werknemer, omdat de ex-werkgever er een eigen belang bij had om te voorkomen dat de ex-werknemer bijvoorbeeld uit hoofde van onrechtmatige daad reputatieschade zou kunnen claimen? Het gaat mij dan ook te ver om te zeggen dat met het arrest de postcontractuele werking is aanvaard. Desondanks is het arrest uiteraard van groot belang omdat het een basis biedt voor ex-werkgevers om op te treden namens hun ex-werknemers – wat de precieze grondslag dan ook moge zijn. Ik denk bijvoorbeeld aan situaties als een overgang van onderneming, waarin de vervreemder de verkrijger namens de werknemers wil aanspreken op niet nagekomen afspraken over behoud van werkgelegenheid, of optreden tegen andere derden zoals toezichthouders of pensioenfondsen om redenen die samenhangen met de voormalige arbeidsovereenkomst.

In Euronext ging het om een claim naar aanleiding van een beëindigde uitvoeringsovereenkomst met een pensioenfonds en stelde het hof in hoger beroep dat artikel 7:611 BW van toepassing blijft ten aanzien van ex-werknemers.17 In cassatie meent ook de Hoge Raad dat dit artikel van toepassing blijft, maar voegt daaraan toe ‘op de pensioenovereenkomst als onderdeel van de arbeidsovereenkomst, ook nadat de arbeidsovereenkomst voor het overige is geëindigd’.18 De Hoge Raad verschaft in dit arrest daarmee duidelijkheid dat artikel 7:611 BW doorwerkt voor de pensioenovereenkomst na uitdiensttreding, maar geeft (nog) geen duidelijkheid of dit ook breder geldt voor de arbeidsovereenkomst na uitdiensttreding. Die vraag was in dit arrest niet aan de orde; het ging enkel om de vraag of goed werkgeverschap zou zijn geschonden door de manier waarop de uitvoeringsovereenkomst was beëindigd.

De literatuur laat een divers beeld zien van voorstanders van de arbeids- en vermogensrechtelijke visie. Een van de vroegste auteurs die menen dat artikel 7:611 BW niet kan nawerken is Vos, die in 1935 al bepleit dat, om nawerking te bewerkstelligen, aan het goed werknemerschap van (toen) artikel 1639d BW expliciet moest worden toegevoegd dat deze verplichting ook rust op de ‘gepensionneerde’.19 Vos meent dat een gepensioneerde nog enige verplichtingen dient te hebben ten opzichte van zijn ex-werkgever, zoals de verplichting hem niet te beconcurreren en geheimhouding te betrachten. De Hoge Raad loste dit later op via artikel 6:162 BW. Meijers meent dat wanneer de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer verstreken is, slechts die verplichtingen kunnen gelden die in het algemeen maatschappelijk verkeer tussen mensen bestaan,20 en ook Levenbach meent dat na afloop van de arbeidsovereenkomst geen plicht bestaat uit hoofde van goed werknemerschap om de ex-werkgever geen concurrentie aan te doen.21 Veel later stelt Grapperhaus dat de wederzijdse verplichtingen van artikel 7:611 BW vooral moeten worden gezien in het licht van het feit dat er tijdens de arbeidsovereenkomst een gemeenschappelijk doel is: het optimaal inzetten van de arbeid van de werknemer ten behoeve van de activiteiten van de werkgever, tegen voor beiden zo gunstig mogelijke voorwaarden. Dat gemeenschappelijke doel eindigt met het einde van de arbeidsovereenkomst, waardoor de postcontractuele werking van artikel 7:611 BW naar zijn mening moet worden verworpen.22 Het sterkste wetstechnische argument tegen postcontractuele werking van artikel 7:611 BW benoemt Van der Grinten en is als zodanig vrij evident.23 Hij betoogt dat het goed werknemer- en werkgeverschap slechts gelden tijdens het bestaan van de arbeidsovereenkomst, omdat er eenvoudigweg alleen dan sprake is van een werkgever en werknemer.24 Van der Grinten vindt voor die redenering steun in de plaatsing van het voormalige artikel 1638z BW (het goed werkgeverschap), namelijk precies vóór het afsluitende artikel 1638aa BW over het getuigschrift dat bij (of na) het einde van de arbeidsovereenkomst moet worden afgegeven. Dat laatste argument is komen te vervallen met de structuur van het huidige Titel 7.10 BW – nog los van het feit dat het goed werknemerschap destijds stond opgenomen in artikel 1639d BW. Sterker is nu erop te wijzen dat artikel 7:611 BW is geplaatst ná artikel 7:610 BW.25 In ieder geval geeft een letterlijke lezing van artikel 7:611 BW Van der Grinten gelijk. De eisen van de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 BW gingen naar zijn mening verder, doordat hieruit ook na het verstrijken van de contractstermijn verplichtingen kunnen voortvloeien. Een overeenkomst kan naar zijn mening ‘nawerking’ hebben, oftewel nog steeds rechtsgevolgen hebben ondanks het einde daarvan. Beëindiging van een duurovereenkomst als de arbeidsovereenkomst houdt naar zijn mening in dat de hoofdverplichting niet langer hoeft te worden gepresteerd, maar betekent niet dat de contractuele verhouding tussen partijen geheel is uitgewerkt.26 Van der Grinten meent daarom ook dat Boogaard/Vesta principieel onjuist is; de toets dient volgens hem artikel 6:248 BW te zijn. Meerdere auteurs hebben met hem betoogd dat dit artikel postcontractueel (na)werkt tussen ex-werkgever en ex-werknemer.27

Hier staat een verscheidenheid aan auteurs tegenover die van mening zijn dat artikel 7:611 BW na de arbeidsovereenkomst in zijn algemeenheid gewoonweg van kracht blijft.28 Andere auteurs bepleiten dit voor specifieke onderwerpen, zoals voor kwaadsprekerij over elkaar door ex-werkgever of ex-werknemer,29 gewekte verwachtingen of gedane toezeggingen omtrent een nieuwe arbeidsovereenkomst,30 een plicht tot geheimhouding in afwezigheid van een geheimhoudingsbeding,31 of voor wat de norm betreft die van toepassing is op een geschil uit hoofde van een geheimhoudingsbeding.32 Opmerkelijk is dat door de voorstanders van artikel 7:611 BW feitelijk geen principiële overwegingen worden aangevoerd, waardoor de discussie over nawerking een hoog welles-nietes-gehalte dreigt te krijgen. Ik denk zelf dat de reden om artikel 7:611 BW nawerking toe te kennen in de rechtsverhouding tussen ex-werkgever en ex-werknemer, niet anders is dan de bestaansreden van artikel 7:611 BW voor werkgevers en werknemers. Zoals bekend gaf de wetgever ooit aan dat de aanvullende waarde van artikel 7:611 BW ten opzichte van artikel 6:248 BW moet worden gezocht in de eigen aard en terminologie van het arbeidsrecht. Artikel 7:611 BW zou ook beter aansluiten op de arbeidsrechtelijke verhoudingen.33 Ik zie niet zo snel in waarom dit fundamenteel anders zou liggen wanneer de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Ik erken tegelijkertijd dat de omstandigheid dat tussen partijen geen gezagsverhouding meer bestaat, consequenties heeft voor de rechtspositie van partijen.

Met Laagland meen ik daarom dat wat ná het einde van de arbeidsovereenkomst voortvloeit uit artikel 7:611 BW, niet per definitie hetzelfde hoeft te zijn als wat er tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst uit voortvloeit.34 Dat neemt ook het alles-of-niets-karakter van de nawerking weg. Zo betekent het enkele feit dat Boogaard/Vesta wat postcontractuele concurrentie betreft nog steeds de heersende leer is, en niet de postcontractuele werking van artikel 7:611 BW, naar mijn mening nog niet dat de postcontractuele werking van artikel 7:611 BW daarmee in het geheel niet kan worden aanvaard. Boogaard/Vesta sluit immers de postcontractuele werking van dat artikel niet uit waar het andersoortige zorgvuldigheidsverbintenissen betreft. Je kan redeneren dat artikel 7:611 BW postcontractueel geen concurrentieverplichtingen oplegt (dan had de ex-werkgever maar een concurrentiebeding moeten aangaan), maar bijvoorbeeld wel een basis kan vormen voor geheimhouding of voor wijziging van een postcontractuele verbintenis. Evenzo kan bij toepassing van de Stoof/Mammoet-toets bij wijziging rekening worden gehouden met het feit dat een ex-werknemer wellicht een inkomensachteruitgang niet goed kan maken35 en zal ook het vereiste van gewijzigde omstandigheden op het werk een andere invulling kunnen krijgen dan bij een werknemer.

In de literatuur is de suggestie gedaan de postcontractuele werking van artikel 7:611 BW contractueel overeen te komen.36 Dan gaat het in het bijzonder om een beding in de arbeidsovereenkomst inhoudende dat de werknemer zich na het einde van de arbeidsovereenkomst moet onthouden van alle handelingen die in strijd zijn met de zorgvuldigheid die een goed werknemer na het einde van zijn dienstverband in acht moet nemen ten opzichte van zijn ex-werkgever. ’t Hart bracht hier tegenin dat een dergelijk beding uitmunt in vaagheid,37 maar dat bezwaar geldt wat mij betreft in zijn algemeenheid voor artikel 7:611 BW. Een overeengekomen postcontractuele werking die expliciet ziet op artikel 7:611 BW ben ik in de praktijk in arbeidsovereenkomsten nog nooit tegengekomen. Wellicht moet dat worden verklaard door de gedachte dat (in afwezigheid van concurrentie- en geheimhoudingsbedingen) na het einde van de arbeidsovereenkomst toch al het leerstuk van de onrechtmatige daad geldt. Er valt echter best wat voor te zeggen – totdat nawerking van rechtswege algemeen wordt aanvaard – postcontractuele werking overeen te komen, zowel vanuit werkgevers- als werknemersoogpunt. Daarmee laten partijen er immers geen twijfel over bestaan welke zorgvuldigheidsnorm wederzijds voor de toekomst tussen hen heeft te gelden. Voor zover er bepaalde non-concurrentieverplichtingen uit zouden ontstaan, is de ex-werknemer beschermd door artikel 7:653 BW. Tegelijk heeft de ex-werkgever een extraanker om voor te liggen in geval van wijziging. Tot slot is de wederzijdse preventieve werking van een dergelijke contractueel overeengekomen norm van niet te onderschatten belang.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.