5.13 De omvang van het geding en ambtshalve activiteiten van de rechter bij bestraffende sancties

Toegespitst op bestraffende sancties kan de vraag worden gesteld of de rechter het sanctiebesluit in volle omvang dient te toetsen indien het beroep zich slechts lijkt te richten tot een deelbeslissing inzake de sanctieoplegging. Indien de gronden slechts zien op de vraag of sprake is van een overtreding of indien slechts de evenredigheid van de sanctie aan de orde is gesteld, is het beroep dan tot die grond beperkt of dient de boeteoplegging als een ondeelbare beslissing te worden aangemerkt? Ik meen in beginsel het laatste.

Het ligt mijns inziens op de weg van de bestuursrechter om een beroep tegen een bestuurlijke boete op te vatten als gericht tegen een besluit dat bestaat uit één ondeelbaar rechtsgevolg, namelijk de oplegging van een bepaalde boete.1 Materieel gezien is dit rechtsgevolg het resultaat van een aantal oordelen en beslismomenten van het bestuursorgaan, namelijk: een rechtsoordeel omtrent de toepasselijke rechtsregels (waaronder de bevoegdheid van het bestuursorgaan); een feitenoordeel (vaststelling van de gedraging); een rechtsoordeel dat die feiten een overtreding opleveren (vaststelling van de schuld in enge zin); ingeval van beleidsvrijheid een afweging dat het opportuun is het boete-instrument in te zetten; en vervolgens een afweging omtrent de hoogte van de boete (afstemming conform een algemeen verbindend voorschrift of beleidsregel danwel beoordeling of een matiging van een vaste boete aan de orde dient te zijn). In de terminologie van Willemsen: het gaat hier om deelbeslissingen die noodzakelijk elkaar opvolgende schakels in de redenering naar het dictum vormen.2Verband hiermee houdt dat de ambtshalve activiteiten van de bestuursrechter bij sancties in het algemeen en in het bijzonder bij bestraffende sancties een stuk verder kan gaan dan in bijvoorbeeld het omgevingsrecht, waarin derdenbelangen spelen en de wetgever inmiddels ook beperkingen heeft willen stellen aan de mogelijkheid om beroepsgronden in te dienen. Zo volgt uit de art. 1.6 lid 2 en 1.6a Crisis- en herstelwet dat alle beroepsgronden binnen de beroepstermijn moeten zijn ingediend. Een dergelijke beperking geldt niet voor het algemeen bestuursrecht (zie art. 6:6 Awb) en zeker niet voor (bestraffende) sancties.3 Als over de hele linie van het bestuursrecht, overeenkomstig art. 1.9 Crisis- en herstelwet, een relativiteitseis wordt ingevoerd (het voorgestelde art. 8:69a Awb4) dan hoeft dat ten aanzien van sanctiebesluiten evenmin gevolgen voor de mate van rechtsbescherming te hebben.5

Op het bestuursorgaan dat een dergelijke ambtshalve beslissing neemt rust de bewijslast om de overtreding aan te tonen,6 dit temeer nu de onschuldpresumptie van art. 6 lid 2 EVRM van toepassing is,7 terwijl een volledige heroverweging van de boete met zich zal brengen dat het bestuur ook uit eigen beweging oog zal moeten hebben voor de opportuniteit van het opleggen van een boete en de afstemming van de hoogte van de boete. Zo is door de Vierde tranchewetgever overwogen dat indien het bestuursorgaan zelf reden heeft om aan de verwijtbaarheid te twijfelen, het eigener beweging van het opleggen van een boete dient af te zien.8 In de parlementaire geschiedenis is voorts overwogen dat het bestuursorgaan (onder omstandigheden) ambtshalve oog zal moeten hebben voor een eventuele aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond9 en voor de evenredigheid van de boete.10 Voorts zal het bestuur de beboete persoon in voorkomende gevallen uitdrukkelijk in de gelegenheid moeten stellen om financiële hardheid te onderbouwen.11 De desbetreffende bepalingen in hoofdstuk 5 Awb richten zich tot het bestuursorgaan dat immers als eerste aan zet is. Hoe staat het nu met de bestuursrechter? De bestuursrechter neemt volgens de Vierde tranche-wetgever een bijzondere positie in bij bestuurlijke boetes: enerzijds oordeelt hij als gewoon bestuursrechter, anderzijds is zijn positie enigszins vergelijkbaar met die van een strafrechter.12 Een redelijke taakopvatting brengt dan met zich dat de bestuursrechter net als het bestuurorgaan ambtshalve oog zal moeten hebben voor eventuele excepties en matigingsgronden. Indien derhalve een beroep voorligt tegen de handhaving van een boetebesluit kan de rechter — ambtshalve de rechtsgronden aanvullend — aan de slag op al deze samenhangende kwesties.13

Dat betekent voorts dat de rechter los van hetgeen is aangevoerd gehouden kan zijn zich te buigen over de vraag of sprake is van dubbele bestraffing (ne bis in idem en una via)16 — hieruit volgt overigens niet dat de bestuursrechter hieromtrent een gemotiveerde beslissing dient te nemen indien terzake niets is aangevoerd en ook uit de stukken niets blijkt omtrent een mogelijk eerdere vervolging — of dat inmiddels gunstiger wetgeving tot stand is gekomen (de in art. 15 lid 1, laatste volzin, IVBR besloten liggende lex mitior-regel).17 Een belangrijk argument voor juist een ruime invulling van art. 8:69 Awb vormt de alleszins verdedigbare stelling dat de bestuursrechter bij bestraffende sancties niet enkel dient te toetsen, maar dat hij — net als de strafrechter — ook zelf zal moeten beslissen.18 Ook de wetgever lijkt daarvan uit te gaan. Immers, niet alleen voorziet de Vierde tranche er in dat de rechter gehouden is definitief in de zaak te voorzien indien de beslissing op bezwaar inzake de oplegging van een boete geen stand houdt (art. 8:72a Awb),19 maar voorts is de rechter in diverse wetten de bevoegdheid toegekend (binnen het maximum) de boete op een hoger bedrag vast te stellen dan het bestuursorgaan heeft gedaan. Zo luidt art. 42 Arbeidsomstandighedenwet:

Uiteraard heeft hetgeen de aanlegger aanvoert of juist niet aanvoert wel gevolgen voor de inhoud van de beoordeling en de motivering van de uitspraak.21 Indien het bestuursorgaan aannemelijk maakt dat de overtreding is begaan en dat niet is gebleken van het ontbreken van iedere verwijtbaarheid,22 en de aanlegger stelt daar geen ander scenario tegenover, zal de rechter algauw tot het oordeel kunnen komen dat het boete-instrument in zicht komt. Indien ten aanzien van individualiseerbare elementen als de mate van verwijtbaarheid en financiële hardheid door de aanlegger niet een onderbouwd betoog wordt gevoerd is de rechter ook op die punten snel klaar. Dat op deze onderdelen de bewijslast ligt bij betrokkene, hetgeen met betrekking tot vaste boetetarieven ook uitdrukkelijk is neergelegd in art. 5:46 lid 3 Awb, sluit echter niet ambtshalve toetsing uit. Zoals de Afdeling in Schaap/Zaanstad overwoog is immers niet uitsluitend het beroepschrift bepalend voor de omvang van het geschil. Gelet op art. 8:69 lid 1 Awb, zijn tevens relevant de overgelegde stukken, het verhandelde tijdens het vooronderzoek en het onderzoek ter zitting.23 Indien de stukken daartoe voldoende aanknopingspunten bieden zullen bestuur en rechter dan ook buiten de beroepsgronden tot het oordeel moeten komen dat iedere verwijtbaarheid ontbreekt (hetgeen in de weg staat aan boeteoplegging), danwel dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid, van beperkte ernst of van bijzondere omstandigheden (de nopen tot matiging).24 Stelplicht en bewijslast hoeven derhalve niet per definitie hand in hand te gaan.25 Een treffend voorbeeld van deze benadering vormt de volgende overweging van de rechtbank Rotterdam:

Ook hier zal de mate waarin de rechter bereid is gebruik te maken van zijn bevoegdheid actief relevante feiten op te sporen danwel partijen daartoe aan te sporen, de mate waarin de rechter toekomt aan een objectieve toepassing van het recht op het boetebesluit in belangrijke mate inkleuren. Veelal zal van die activiteit niet uit de uitspraak blijken. Er zijn uitzonderingen. Zo heeft de rechtbank Roermond een descente gehouden in een restaurant waar een vreemdeling werkzaam zou zijn geweest zonder dat over de benodigde tewerkstellingsvergunning werd beschikt, teneinde vast te stellen dat de inspecteur van de arbeidsinspectie nooit van buitenaf, door een kier van een met een dievenketting openstaande buitendeur, de vreemdeling in het magazijn in een wok had kunnen zien roeren, hetgeen wel in het boeterapport door de inspecteur was verklaard.27 Verder valt in enkele uitspraken van de rechtbank Rotterdam onder aanhaling van art. 8:69 lid 3 Awb — te lezen dat de griffier met het oog op de una via-toetsing telefonisch onderzoek naar de voortgang van een strafrechtelijk geding heeft verricht28 en dat hij de aanlegger schriftelijk heeft uitgenodigd zijn algemene stelling dat de boete gematigd diende te worden financieel te onderbouwen.29 Het voorgaande betekent uiteraard voorts dat het bestuursorgaan niet met succes kan aanvoeren dat, indien de betrokkene pas in beroep met de nodige financiële gegevens over de brug komt met het oog op matiging van de boete, daar geen acht op geslagen zou mogen worden omdat het bestuur daar in zijn besluitvorming geen rekening mee heeft kunnen houden.30

De wijze waarop de Afdeling in het nabije verleden de omvang van het beroep tegen boetebesluiten in het kader van de Arbeidsomstandighedenwet volstrekt ophing aan de beroepsgronden staat op gespannen voet met het hiervoor verdedigde stelsel. Zo heeft de Afdeling geoordeeld dat, indien door de beboete werkgever is aangevoerd dat het slachtoffer van het ongeval medeschuld had, de vraag naar de verwijtbaarheid van de beboete werkgever zelf buiten de omvang van het geding viel31 en dat de rechtbank, indien het beroepschrift zich concentreerde op de schuld in enge zin, niet de evenredigheid van de boete in haar beoordeling mocht betrekken.32 Juist door deze al te rigide jurisprudentie werden degenen die pleiten voor overheveling naar de strafrechter, door die zaken voortaan af te doen via de Wet OM-afdoening, van munitie voorzien.33 De zuinige benadering van de Afdeling waar het gaat om de afbakening van het geschil in boetezaken leek samen te hangen met de toetsing die zij verrichte indien wel uitdrukkelijk de verwijtbaarheid en de evenredigheid van de boete aan de orde werden gesteld. Een beroep op afwezigheid van alle schuld slaagde bij de Afdeling tot voor kort vrijwel nimmer34 en de boete die conform het beleid was vastgesteld werd meestal evenredig geacht.35 Een dergelijke beperking in diepgang van toetsing nodigde niet uit tot ambtshalve activiteiten. Rechtbanken konden wellicht - kijkend naar de jurisprudentie van de andere appelinstanties36 - in de verleiding komen de Afdelingslijn naast zich neer te leggen.37 Opgemerkt moet worden dat de Afdeling - mogelijk door de kritiek - de teugels inmiddels toch aanzienlijk heeft laten vieren, zowel waar het gaat om het accepteren van nieuwe stellingnames38 als de intensiteit van de evenredigheidstoetsing.39

Iets anders is of de bestuursrechter alle procedurele kwesties, waaronder de wijze van bewijsvergaring, ambtshalve in de beoordeling dient te betrekken. Ik meen in beginsel van niet. De aanvulling van rechtsgronden gaat mijns inziens niet zo ver dat de rechter procedurele kwesties voor zover die niet van openbare orde zijn telkens ambtshalve in de beoordeling dient te betrekken.40 Voor zover enige grief is gericht op het optreden van toezichthouders of (bijzondere) opsporingsambtenaren of anderen die bij het voortraject zijn betrokken, zal de rechter zich uiteraard wel geroepen moeten voelen zelfstandig aan de hand van de stukken en hetgeen ter zitting is aangevoerd de toelaatbaarheid van het bewijs te beoordelen, alsook te toetsen aan bijzondere wettelijke eisen ter zake van functiescheiding. Ook kan bijvoorbeeld het achterwege laten van een hoorzitting (art. 7:2 Awb), waarover op zich niet is geklaagd, bijdragen aan het oordeel van de rechter dat de besluitvorming onzorgvuldig is geweest (art. 3:2 Awb) omdat betrokkene niet in bezwaar uitdrukkelijk in de gelegenheid is gesteld zijn stelling te onderbouwen dat de boete zijn draagkracht overschrijdt.41 Als in een boetezaak niet geklaagd wordt over de overschrijding van een termijn van orde, zoals de beslistermijn in primo (art. 5:51 Awb) of bezwaar (art. 7:10 Awb), ligt daar dus geen taak voor de bestuursrechter.42 Er zijn echter ook termijnen die wel materieel raken aan de bevoegdheid tot oplegging van een bestraffende sanctie. Ik denk daarbij aan wettelijke vervaltermijnen voor het opleggen van een boete (art. 5:45 Awb) en aan de in art. 6 lid 1 EVRM besloten liggende redelijke termijn. Met betrekking tot die kwesties dient de bestuursrechter gewoon ambtshalve het recht toe te passen door de rechtsgronden aan te vullen. In dit verband dient scherp het onderscheid tussen bestuurlijke vervaltermijnen en burgerlijke verjaringstermijnen in ogenschouw te worden genomen43 en moet worden bedacht dat de redelijke termijn in boetezaken een andere functie inneemt dan in het overige bestuursrecht. Ik doel bij dit laatste niet alleen op het aanvangstijdstip, maar ook op het al dan niet (deels) teloor gaan van de bevoegdheid tot gebruikmaking van de bestuurlijke bevoegdheid ingeval van overschrijding van die termijn in de bestuurlijke voorprocedure of in beroep.44

Het ging in deze paragraaf steeds om de vraag in hoeverre de rechter een helpende hand aan de beboete partij kan en mag geven. Bij de bespreking van de heroverweging en de omvang van het geding bij de bestuursrechter kwam eerder ook de ambtshalve wijziging van een aangevochten besluit door het bestuur (art. 6:18 Awb) en de bestuurlijke lus (art. 8:51a en 8:80a Awb) aan de orde. In de memorie van antwoord bij het wetsvoorstel Wet bestuurlijke lus Awb is dienaangaande overwogen:

Hoewel ik vanuit de noties van rechtsbescherming en ongelijkheidscompensatie meen dat de rechtbanken en de appelinstanties niet al te faciliterend behoren op te treden richting het bestuur, meen ik wel ruimte te zien voor de bestuurlijke lus in boetezaken, temeer daar de rechter gelet op art. 8:72a Awb het geschil finaal moet afdoen. Zoals ik aan het einde van het vorige hoofdstuk aangaf kan de bestuurlijke lus onder meer in zicht komen als de rechter het bestuursorgaan alsnog in de gelegenheid wil stellen om bepaalde stukken te overleggen.

Met betrekking tot bestraffende sancties doet zich voorts de vraag voor of in hoger beroep het primaat kan worden gelegd bij de controle- en de rechtseenheidfunctie. Ik meen van niet. Hiervoor zie ik drie redenen. De eerste reden is dat art. 14 lid 5 IVBPR rechtspraak in twee instanties vereist waar het gaat om een veroordeling voor een strafbaar feit, waaronder tevens het in eerste aanleg in stand laten van een boetebesluit moet worden begrepen. Cassatie na één feiteninstantie volstaat in dit verband niet. Dat is ook de reden geweest voor de wetgever om in het belastingrecht rechtspraak in twee feitelijke instanties in te voeren door de rechtbanken in eerste aanleg bevoegd te maken, terwijl ook de invoering van de bestuurlijke boete in het economisch bestuursrecht aanleiding gaf voor invoering van rechtspraak in twee feitelijke instanties door de rechtbank Rotterdam bevoegd te maken.46 Vanuit deze verdragsverplichting ligt het in de rede de herkansingsfunctie te benadrukken. De tweede reden is dat boetes door de rechter niet uitsluitend ex tunc beoordeeld kunnen worden. Hiervoor gaf ik al aan dat de rechter zich in ieder geval (ambtshalve) dient te buigen over de vraag of er inmiddels sprake is van gunstiger wetgeving (art. 5:46 lid 4 Awb) of dat de redelijke termijn op enig moment is overschreden (art. 6 lid 1 EVRM) en welke gevolgen dit dient te hebben voor de boete, waarbij — zoals hiervoor al bleek voorts nog geldt dat in een aantal wetten de bevoegdheid is opgenomen om ook in hoger beroep de boete in afwijking van het verbod van refomatio in peius op een hoger bedrag vast te stellen dan het bestuur heeft gedaan. Een grievenstelsel in appel volstaat in dit licht niet. De derde reden is dat, indien bij boetezaken de splitsing van het besluit in besliselementen (fuikwerking) wordt verworpen — hetgeen ik voorsta —, een volle herkansing in appel in de rede ligt. Zo zal de appelrechter nieuw gebleken feiten moeten kunnen meenemen die een nieuw licht werpen op de schuldvraag (in enge en ruime zin) en eventuele gewijzigde omstandigheden met het oog op matiging van de boete.47 Bij nadruk op de herkansingsfunctie zal ook in hoger beroep de boeteoplegging ten volle ter toetsing staan. In een uitspraak van 30 september 2009 had de Afdeling hier wel oog voor. Gezien de punitieve aard van boetebesluiten konden volgens een Afdelingsuitspraak in hoger beroep nieuwe gronden worden aangevoerd.48 Dit bleek echter geen bestendige lijn te zijn, want nadien kwam de Afdeling hierop terug door te overwegen dat in hoger beroep de rechtbankuitspraak ter beoordeling voorligt en er geen ruimte is om nieuwe gronden aan te voeren tegen de boeteoplegging, indien die al in eerste aanleg aangevoerd hadden kunnen worden.49 In een voorkomend geval heeft de Afdeling zelfs willens en wetens een onrechtmatig boetebesluit in stand gelaten, ware het niet dat het bestuursorgaan zelf daarvan terug kwam.50 Een weinig magistratelijke attitude spreekt hieruit. Voorts blijft de Afdeling ambtshalve inactief en vergt zij die passiviteit ook van de rechtbank in eerste aanleg. Zo verbiedt zij de rechtbank om ambtshalve aan de redelijke termijn van art. 6 lid 1 EVRM te toetsen.51 Een vollere invulling van art. 8:69 lid 2 Awb brengt met zich dat de hoger beroepsrechter zich juist ambtshalve buigt over de hoogte van de boete..52

Het vorenstaande laat natuurlijk onverlet dat ook de controlefunctie en rechtseenheid-functie van het hoger beroep relevant zijn waar het bestraffende sancties betreft. Geen rechtsregel staat er aan in de weg dat de appelrechter ook in die zaken primair de rechtbankuitspraak als uitgangspunt neemt voor de te verrichten toetsing.53 Dit past ook bij het voortbouwend appel in het strafrecht.54