8.4.7 Aanvullende observaties en discussie

Bij dit alles passen mijns inziens wel enkele aanvullende observaties.

Ten eerste valt op dat de hiervoor bedoelde benadering eerst in recente rechtspraak aan de oppervlakte is gekomen. In eerdere rechtspraak was zij nog niet duidelijk zichtbaar. Ter illustratie kan worden gewezen op de reeds in de inleiding van dit onderzoek en in het vorige hoofdstuk besproken ESM-zaak uit 2012.1 Deze zaak betrof een door Geert Wilders en Louis Bontes aangespannen procedure over het Europees Stabiliteitsmechanisme, een noodfonds dat destijds voor Europese lidstaten werd ingesteld die als gevolg van de kredietcrisis in zwaar weer terecht waren gekomen. Beide Kamerleden meenden dat de regering en het parlement, met het oog op de nieuwe verkiezingen na de val van het eerste kabinet-Rutte, daar niet mee mochten instemmen tot na de nieuwe verkiezingen.

De instemming met het Europees Stabiliteitsmechanisme was ten tijde van de door Wilders en Bontes aanhangig gemaakte procedure echter nog onderwerp van debat in het parlement. Hoewel de Tweede Kamer daarmee had ingestemd, moesten de betrokken wetsvoorstellen nog in de Eerste Kamer worden behandeld en worden aangenomen. Het politieke besluitvormingsproces was dus nog gaande. De hiervoor besproken meer recente rechtspraak in het achterhoofd, had de voorzieningenrechter daarom ook hier van een inhoudelijke beoordeling moeten afzien.2

De voorzieningenrechter besloot echter anders. Met een herhaling van de motivering van de Hoge Raad in Waterpakt en Tegelen stelde hij voorop dat het geschil raakte aan de vaststelling van wetgeving en het politieke besluitvormingsproces. Daarom lag een grote mate van terughoudendheid in de rede:

De vereiste terughoudendheid in aanmerking genomen, overwoog de voorzieningenrechter dat hij aan een beoordeling van de door Wilders en Bontes gestelde onrechtmatigheden in het ESM-verdrag niet toekwam, voor zover het ging om het ontbreken van rechterlijke controle, democratische controle, de gestelde strijdigheid met het budgetrecht en de bevoegdheden van de minister van Financiën. Opvallend is dat de voorzieningenrechter daarop wel enkele inhoudelijke overwegingen wijdde aan onder meer de positie van volksvertegenwoordigers en de behandeling en aanname van wetsvoorstellen als het kabinet demissionair is:

Gelet op de zojuist besproken recente rechtspraak, had de voorzieningenrechter, nu de betrokken wetsvoorstellen nog in de Eerste Kamer moesten worden behandeld, deze overwegingen beter achterwege kunnen laten.

Ten tweede is het de vraag of de hiervoor besproken benadering alleen bij formele wetgeving of ook bij lagere wetgeving van toepassing is. Anders gezegd: maakt het in dit verband verschil in welk type wetgeving het politieke besluitvormingsproces resulteert? De eerder in dit hoofdstuk besproken rechtspraak biedt geen duidelijk antwoord op deze vraag. In deze rechtspraak ging het steeds om wetgeving in formele zin. Gelet daarop, en nu ook het toetsingsverbod van artikel 120 Gw alleen op dergelijke wetgeving betrekking heeft, is het verdedigbaar dat de hiervoor besproken benadering in beginsel alleen van toepassing is bij formele wetgeving.

Toch ben ik daar niet van overtuigd. Daarbij moet worden bedacht dat de opmaat voor deze benadering deels ook is gelegen in het Waterpakt-arrest en daaropvolgende rechtspraak van de Hoge Raad over wetgevingsbevelen. Zoals beschreven, heeft de Hoge Raad in die rechtspraak zijn afwijzing van wetgevingsbevelen ook naar lagere wetgeving doorgetrokken. Concreet ging het daarbij om algemene maatregelen van bestuur en provinciale verordeningen. Sindsdien wordt aangenomen dat ook een bevel tot vaststelling van bestuurswetgeving niet mogelijk is. Indachtig deze rechtspraak, is het verdedigbaar dat deze benadering een breed toepassingsbereik heeft, en daarom ook bij lagere wetgeving toepassing kan vinden.

Ten derde is het de vraag hoe deze benadering zich verhoudt tot grondrechten en het Unierecht. Eerder heb ik vastgesteld dat de Amerikaanse politi-cal question-doctrine niet snel van toepassing is bij een inbreuk op grondrechten. Door uitdrukkelijk een beroep te doen op grondrechten, kan een eisende partij het geschil buiten het bereik van de doctrine houden. Of een vergelijkbare uitzondering ook bij de benadering van de Nederlandse rechter van toepassing is, is echter de vraag. Steun daarvoor biedt de recente, in de inleiding van dit onderzoek reeds genoemde zaak over de uittreding van het Verenigd Koninkrijk uit de EU.5 Zoals beschreven, vreesden in Nederland woonachtige Britten dat zij als gevolg van de Brexit het aan het Unieburgerschap verbonden fundamentele recht om te verblijven, werken en te wonen in een andere lidstaat zouden verliezen. In een kort geding voor de rechtbank in Amsterdam vorderden zij een gebod aan de Staat en aan de gemeente Amsterdam om dit recht te respecteren, door niet met een uittredingsakkoord in te stemmen en daaraan uitvoering te geven indien daarin het aan het Unieburgerschap verbonden recht om te verblijven, werken en te wonen in een andere lidstaat niet zou zijn gegarandeerd.

De Staat en de gemeente Amsterdam betoogden dat dit kort geding een onwenselijke doorkruising vormde van het onderhandelingsproces over de voorwaarden van de Brexit. Volgens de Staat en de gemeente diende de voorzieningenrechter de vorderingen daarom reeds op voorhand af te wijzen. Indachtig de hiervoor besproken rechtspraak, was dit geen onbegrijpelijk verweer. Dat het in dit geval niet ging om het politieke besluitvormingsproces op nationaal niveau, maar om het besluitvormingsproces op Europees niveau, doet daar niet aan af, nu de uitkomst van het besluitvormingsproces op Europees niveau uiteindelijk ook zijn weerslag zou krijgen in besluitvorming op nationaal niveau.6

De Amsterdamse voorzieningenrechter ging daar echter niet in mee. Voor dit onderzoek is interessant dat hij het verweer van de Staat en de gemeente opvatte als een beroep op de ‘doctrine van de political question’.7 Duidelijk geinspireerd door de Amerikaanse political question-doctrine, stelde de voorzieningenrechter voorop dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van een geschil waarover de rechter niet ‘mag’ oordelen van belang is of het geschil raakt aan een onderwerp dat constitutioneel tot de competentie van een van de andere staatsmachten behoort, of er voldoende duidelijke en objectieve criteria voorhanden zijn voor een inhoudelijke beoordeling, en of een inhoudelijke beoordeling de mogelijkheid voor een andere competente staatsmacht om zich een politiek oordeel over het onderwerp in kwestie te vormen zou doorkruisen.8 De eerste twee factoren zijn nagenoeg identiek aan de eerste twee Baker-factoren die de Amerikaanse rechter hanteert bij de beoordeling of een political question aanwezig is. De strekking van de derde factor komt overeen met die van de overige Baker-factoren.9 In lijn met de rechtspraak van de Amerikaanse rechter benadrukte de voorzieningenrechter dat een politiek gevoelige zaak op zichzelf nog geen political question oplevert:

De voorzieningenrechter overwoog vervolgens dat de ‘doctrine van de political question’ – als deze al in Nederland zou gelden – echter niet van toepassing was. Bepalend daarvoor achtte hij dat in dit geval een fundamenteel recht in het geding was, meer in het bijzonder het aan het Unieburgerschap verbonden recht om te verblijven, wonen en te werken in een andere Europese lidstaat. Volgens de voorzieningenrechter was sprake van een dreigende en deels reeds aanwezige aantasting van dit recht. Onder die omstandigheden kan de rechter zich niet afzijdig houden:

Hoewel deze redenering in het licht van de rechtspraak van de Amerikaanse rechter op zichzelf wel verdedigbaar is, heb ik om de hiernavolgende redenen grote aarzelingen bij de toepassing daarvan in een Nederlandse context.

Vooropgesteld: mij zijn geen andere zaken bekend waarin de Nederlandse rechter een vergelijkbare uitzondering heeft aangenomen. De relevante rechtspraak duidt eerder op het tegendeel. Ter illustratie hiervan kan worden gewezen op de zaak over de normalisering van de rechtspositie van ambtenaren. Zoals beschreven, beoogden diverse ambtenarenvakbonden met een kort geding te bewerkstelligen dat de verantwoordelijke minister alsnog met hen in overleg zou treden over het wetsvoorstel dat in de normalisering voorzag. Het gerechtshof overwoog dat een inhoudelijk oordeel ook in dit geval het wetgevingsproces zou doorkruisen en onthield zich daarom van een inhoudelijke beoordeling. Het beroep van de vakbonden op artikel 11 EVRM was volgens het hof geen reden om alsnog tot een inhoudelijke beoordeling over te gaan:

De Hoge Raad heeft de vraag of een beroep op grondrechten een uitzondering rechtvaardigt tot op heden in het midden gelaten. Na eerst duidelijk te hebben gemaakt dat het de rechter niet is toegestaan te beoordelen of voorafgaand of tijdens het wetgevingsproces toepasselijke procedurevoorschriften zijn geschonden, overwoog hij in Tegelen:

Kortom: vooralsnog ontbreekt het aan rechtspraak die de redenering van de Amsterdamse voorzieningenrechter onderschrijft. Daarbij moet worden bedacht dat het aannemen van een uitzondering bij een beroep op grondrechten in beginsel ook op gespannen voet staat met de aard en strekking van de eerder besproken benadering van de Nederlandse rechter. Op grond van deze benadering onthoudt de Nederlandse rechter zich van een inhoudelijke beoordeling wanneer hij daarmee het lopende politieke besluitvormingsproces zou doorkruisen. Hiervoor heb ik betoogd dat deze benadering een absolute en principiële uitsluiting van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter vormt, zonder dat hij zich formeel onbevoegd verklaart. Een uitzondering daarop kan daarom niet te snel worden aangenomen.

In het verlengde daarvan kan een enkel beroep op grondrechten niet volstaan, maar moet voldoende aannemelijk zijn dat een grondrecht daadwerkelijk in het geding is en wordt geschonden. In de zaak over de normalisering van de rechtspositie van ambtenaren achtte het gerechtshof dit onvoldoende aannemelijk gemaakt. En ook in Tegelen was van een inbreuk op grondrechten volgens de Hoge Raad niet gebleken. Sterker nog: juist in gevallen waarin de Nederlandse rechter op de hiervoor bedoelde benadering terugvalt, lijkt een schending van grondrechten mij per definitie niet heel aannemelijk. Het komt mij voor dat een schending van hoger recht, waaronder grondrechten, in beginsel eerst na de vaststelling en uitvaardiging van wetgeving, en daarmee na beëindiging van het politieke besluitvormingsproces, aan de orde kan zijn. De rechter kan zich daar dan ook over uitspreken.14 Het enkel overwegen van en debatteren over wetten die in strijd kunnen komen met grondrechten is in beginsel nog niet onrechtmatig. Of zoals Schutgens het heeft verwoord:

Zoals Schutgens schrijft, zou dit alles anders zijn indien een specifieke rechtsplicht op het politieke besluitvormingsproces als zodanig van toepassing is. De vraag is echter of dit bij grondrechten het geval is, en daarmee of reeds tijdens het politieke besluitvormingsproces een inbreuk op grondrechten kan worden gemaakt.

Om vergelijkbare redenen betwijfel ik of het Unierecht een uitzondering zou kunnen rechtvaardigen. Ook dan geldt het zojuist, onder verwijzing naar Schutgens, geformuleerde uitgangspunt dat het overwegen van en debatteren over wetgeving die in strijd is met hoger recht op zichzelf niet onrechtmatig is. Eerst bij vaststelling en uitvaardiging van wetgeving kan daarvan sprake zijn. De rechter is in beginsel ook eerst dan gehouden de volle werking van het Unierecht te verzekeren en daarmee strijdig nationaal recht buiten toepassing te laten. Anders gezegd: zolang een nationale wet niet is vastgesteld en uitgevaardigd, maar nog onderwerp is van politieke besluitvorming, kan van strijdigheid met het Unierecht in beginsel geen sprake zijn. De voorrang van het Unierecht als conflictregel is dan nog niet van toepassing.16 Dit is alleen anders wanneer uit het Unierecht specifieke rechtsplichten voortvloeien die op het politieke besluitvormingsproces als zodanig van toepassing zijn.

Dit alles toegepast op de recente procedure over de Brexit, zie ik niet goed in waarom ten tijde van die procedure, zoals de voorzieningenrechter overwoog, reeds sprake was van een inbreuk op het aan het Unieburgerschap verbonden recht om te verblijven, wonen en te werken in een andere Europese lidstaat. Niet in geschil was dat het onderhandelingsproces over de voorwaarden voor de Brexit op dat moment nog in volle gang was. Zie ik het goed, dan baseerden eisers hun vrees voor een inbreuk op dat recht op voortgangsrapportages over het lopende onderhandelingsproces. Een daadwerkelijke schending was daarmee nog niet aan de orde. Bij het ontbreken van een definitief onderhandelingsresultaat, was mijns inziens ook de gestelde dreiging van een dergelijke schending te voorbarig en onvoldoende om een hiervoor bedoelde uitzondering te kunnen rechtvaardigen.17

Ten vierde en tot slot moet worden bedacht dat de benadering van de Nederlandse rechter er niet aan in de weg staat dat hij zich na afronding van het besluitvormingsproces alsnog inhoudelijk over het resultaat daarvan kan uitspreken, en daarmee over nagenoeg identieke argumenten. In zoverre komt deze benadering wellicht minder praktisch of efficiënt voor. Ter illustratie kan worden gewezen op een recente zaak over het heffen van belasting op de invoer van afval om dat in Nederland te verbranden.18 De invoer van afval was aanvankelijk uitgezonderd van deze afvalstoffenbelasting. Door alsnog belasting te heffen, probeerde de regering de invoer van afval te ontmoedigen, en daarmee de bij de verbranding daarvan vrijkomende emissies van broeikasgassen te doen verminderen. De aanleiding voor deze maatregel was gelegen in het Urgenda-vonnis van de Haagse rechtbank.

Enkele Nederlandse afvalverwerkingsbedrijven konden zich met deze maatregel niet verenigen. Zij vreesden dat zij, als gevolg van een daling van de invoer van buitenlands afval om in Nederland te worden verbrand, aanzienlijk in hun bedrijfsvoering werden geraakt. Concreet was deze maatregel volgens de bedrijven onder meer in strijd met het Unierecht en het in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM neergelegde eigendomsrecht. De Eerste Kamer had ten tijde van deze procedure echter nog niet met deze maatregel ingestemd. De maatregel was, met andere woorden, nog onderwerp van politieke besluitvorming. Toch zag de Haagse voorzieningenrechter daarin geen reden om een inhoudelijk oordeel achterwege te laten. Daartoe overwoog hij:

Hieruit blijkt dat de voorzieningenrechter vreesde voor eenzelfde procedure waarin identieke argumenten naar voren zouden worden gebracht zodra de Eerste Kamer met de bestreden maatregel had ingestemd. De voorzieningenrechter voorzag dat de bedrijven deze procedure dan opnieuw zouden voeren. Het achterwege laten van een inhoudelijke beoordeling zou in zoverre dan ook slechts tijdelijk zijn geweest. Daarom ging de voorzieningenrechter wel over tot een inhoudelijke beoordeling.

Ook deze redenering lijkt mij voor discussie vatbaar. Indachtig de aard en strekking van de hiervoor besproken rechtspraak, had de Haagse voorzieningenrechter ook in dit geval een inhoudelijke beoordeling achterwege moeten laten, nu het politieke besluitvormingsproces nog gaande was. Zoals gezegd, gaat het hierbij om een absolute en principiële uitsluiting van de bevoegdheid of functie van de Nederlandse rechter, zonder dat hij zich formeel onbevoegd verklaart. Het aannemen van een uitzondering om uitsluitend praktische redenen, zoals de voorzieningenrechter in dit geval deed, kan een uitzondering daarop niet rechtvaardigen. De afvalverwerkingsbedrijven hadden hun argumenten eerst en vooral moeten richten aan de leden van de Eerste Kamer. Het inhoudelijke oordeel van de voorzieningenrechter doorkruiste de door die leden nog te maken afweging.