8.4.6 Tussenconclusie: het politieke besluitvormingsproces als political question

De hiervoor besproken zaken hebben met elkaar gemeen dat de Nederlandse rechter daarin uitdrukkelijk van een inhoudelijke beoordeling heeft afgezien.1 Opvallend is dat hij dat deed zonder zijn onbevoegdheid uit te spreken of eisers niet-ontvankelijk in hun vorderingen te verklaren. Daarmee is duidelijk dat de rechter, ook indien zijn bevoegdheid is gegeven en aan de ontvankelijkheidseisen is voldaan, zich in bepaalde geschillen gedwongen kan zien om zich van een inhoudelijke beoordeling te onthouden. Net als de in het vorige hoofdstuk besproken benadering van de Nederlandse rechter in geschillen over het buitenlands beleid, heeft ook deze benadering mijns inziens een met een political question-doctrine vergelijkbare werking. De rechter maakt daarmee duidelijk dat het geschil er niet een voor hem is, op gronden die sterk aan de eerste Baker-factor van de Amerikaanse rechter doen denken. Concreet past de Nederlandse rechter deze benadering toe, wanneer een inhoudelijke beoordeling het lopende wetgevingsproces of, algemener gezegd, het lopende politieke besluitvormingsproces zou doorkruisen. Dit is het geval indien het voorliggende geschil raakt aan een onderwerp of kwestie waarover politieke besluitvorming nog gaande is en deze besluitvorming nog niet heeft geresulteerd in een bekrachtigde en in werking getreden wet.2

De opmaat voor deze benadering is enerzijds gelegen in het toetsingsverbod van artikel 120 Gw en de wijze waarop de Hoge Raad dat verbod heeft uitgelegd, en anderzijds in de, deels op artikel 81 Gw gebaseerde, rechtspraak van de Hoge Raad over wetgevingsbevelen. Daarbij gaat het in het bijzonder om het Tegelen-arrest en het Waterpakt-arrest van de Hoge Raad. Zoals hiervoor is beschreven, heeft de Hoge Raad in het eerstgenoemde arrest duidelijk gemaakt dat het toetsingsverbod eraan in de weg staat dat de rechter voorafgaand aan de vaststelling van een formele wet en het eigenlijke wetgevings-proces nagaat of in de Grondwet of lagere wetgeving opgenomen procedurevoorschriften in acht zijn genomen. De gelding en totstandkoming van wetgeving behoren tot de exclusieve bevoegdheid van de wetgever. In Waterpakt voegde de Hoge Raad hieraan toe dat wetgevingsbevelen evenmin zijn toegestaan. Ook daarmee zou de rechter het politieke besluitvormingsproces beïnvloeden. De hiervoor besproken benadering vormt mijns inziens een logische doortrekking en samensmelting van de uit Tegelen en Waterpakt voortvloeiende regels naar de fase voorafgaand aan de inhoudelijke beoordeling van het geschil. In die voorfase stelt de rechter zichzelf de vraag of hij het geschil wel of niet inhoudelijk zou moeten beslechten.3

Ook Boogaard en Uzman hebben de hiervoor besproken benadering met een political question-doctrine in verband gebracht.4 Zij onderschrijven dat de in Tegelen en Waterpakt gegeven regels in de hiervoor besproken rechtspraak samensmelten tot een nieuwe regel op grond waarvan de rechter zich van een inhoudelijke beoordeling moet onthouden indien hij daarmee het politieke besluitvormingsproces zou doorkruisen:

Boogaard en Uzman spreken hierbij over een ‘institutionele’ political questiondoctrine. Deze doctrine is volgens hen gestoeld op de openlijke erkenning van de rechter dat hij in sommige geschillen om institutionele redenen een rechtsvraag niet beantwoordt, hoewel hij dat misschien wel zou kunnen.6

De vraag is of deze benadering absoluut is. Zoals Boogaard en Uzman schrijven, hangt het antwoord op deze vraag af van de wijze waarop de hiervoor bedoelde benadering moet worden gekarakteriseerd.7 Meer in het bijzonder is het de vraag of deze benadering een principiële uitsluiting is van de bevoegdheid van de rechter, weliswaar zonder een formele onbevoegdverklaring, of veeleer een uiting is van staatsrechtelijke hoffelijkheid. In dit laatste geval zou de rechter op een gegeven moment, wanneer het besluitvormingsproces lange tijd in beslag neemt zonder resultaat, kunnen besluiten het geschil alsnog naar zich toe te trekken om de voorliggende rechtsvraag te beantwoorden. Boogaard en Uzman lijken van dit laatste uit te gaan, waar zij stellen dat de rechter de voorliggende rechtsvraag niet ‘meteen’ beantwoordt, ook al zou hij dat op zichzelf wel kunnen.8

Ik aarzel bij die gedachte. Mijns inziens betreft de hiervoor bedoelde benadering een principiële uitsluiting van de rechterlijke functie of bevoegdheid, zonder dat de rechter zich formeel onbevoegd verklaart. Dit geldt temeer, nu deze benadering, zoals hiervoor is gebleken, voor een deel is gebaseerd op artikel 120 en artikel 81 Gw. De Haagse rechtbank spreekt in dit verband over ‘de op de Grondwet berustende bevoegdheidsverdeling van de verschillende staatsorganen’. Daarmee heeft deze benadering een principieel en absoluut karakter, en zou misschien beter kunnen worden gesproken over een materiële of verkapte onbevoegdverklaring.9 De strekking van deze benadering is helder: zodra een inhoudelijk oordeel het lopende politieke besluitvormingsproces zou doorkruisen, dient de rechter een stap terug te doen. Eerst wanneer dit proces is afgerond en heeft geresulteerd in wetgeving, treedt de rechter naar voren en kan hij zich daarover uitspreken, hoewel hij zich ook dan niet mag uitspreken over de gelding en de totstandkoming daarvan. Anders gezegd: ook na de vaststelling van wetgeving is de totstandkoming daarvan in beginsel aan rechterlijk toezicht onttrokken. Met dit alles valt moeilijk te rijmen dat de rechter zich wel daarover zou mogen uitspreken als het besluitvormingsproces te veel tijd in beslag neemt, nog daargelaten op welk moment kan worden vastgesteld dat dit het geval is.

Kortom: de zojuist bedoelde benadering van de Nederlandse rechter heeft in beginsel als een absolute regel te gelden. Zolang het politieke besluitvormingsproces niet is afgerond, zal de rechter zich van een inhoudelijk oordeel moeten onthouden. Deze benadering vormt een meer principiële uitsluiting van de bevoegdheid of functie van de rechter, zonder dat hij zichzelf formeel onbevoegd verklaart.