8.1.2 In fusie verdwijnende 403-aansprakelijke maatschappij

Het is mogelijk dat de 403-aansprakelijke maatschappij degene is die in een juridische fusie de verdwijnende maatschappij is. De rechtspersoon ten behoeve van wie de 403-verklaring is afgegeven blijft bestaan en is als zodanig niet een van de fuserende maatschappijen behoudens het geval dat de 403-rechtspersoon de verkrijgende maatschappij is.

Als de 403-aansprakelijke maatschappij op het fusiemoment ophoudt te bestaan, gaat haar vermogen onder algemene titel over op de verkrijgende maatschappij. Tot dat vermogen behoren haar in het kapitaal van de 403-rechtspersoon gehouden aandelen.1 Daardoor komt de 403-rechtspersoon – rechtstreeks dan wel middellijk2 – te hangen onder de verkrijgende maatschappij.

Voor de 403-aansprakelijke maatschappij is van belang of door de fusie als van tevoren geen intrekking van de 403-aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden, de verklaring geacht wordt te zijn gegeven door de verkrijgende maatschappij. Daaromtrent bestaan verschillende zienswijzen. In de ene zienswijze3 gaat de door de 403-aansprakelijke maatschappij gestelde 403-aansprakelijkheid op het fusiemoment als deel van het vermogen van de 403-aansprakelijke maatschappij onder algemene titel over op de verkrijgende maatschappij. De achtergrond van deze opvatting is dat de gestelde 403-aansprakelijkheid betreft zowel de schulden uit de tot het fusiemoment door de 403-rechtspersoon aangegane rechtshandelingen (= 403-aanspraak van rechthebbenden van vorderingsrechten jegens de 403-rechtspersoon uit de tot het fusiemoment aangegane rechtshandelingen van deze 403-rechtspersoon) als schulden voor de nadien aangegane rechtshandelingen van de 403-rechtspersoon. Door de fusie gaat de 403-aansprakelijkstelling die belichaamd is in de 403-verklaring, over op de verkrijgende maatschappij. Om die reden is een nieuwe door de verkrijgende maatschappij af te geven 403-verklaring voor de rechtspersoon niet vereist. Als de verkrijgende maatschappij deel uitmaakt van een andere groep dan waartoe de 403-aansprakelijke maatschappij behoorde, zal als continuering in het gebruik van het groepsregime voor de 403-rechtspersoon door de verkrijgende maatschappij wordt gewenst, wél een nieuwe 403-verklaring noodzakelijk zijn. In dat geval is alleen de 403-aansprakelijkheid van de verdwenen 403-aansprakelijke maatschappij overgegaan op de verkrijgende maatschappij, dan wel als de intrekking van de 403-aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden, de daarvoor in de plaats tredende restaansprakelijkheid.

In de andere zienswijze wordt ervan uitgegaan dat als continuering van het groepsregime wordt beoogd, ongeacht of er al dan niet sprake is van verbreking van de groepsband, de verkrijgende maatschappij een nieuwe verklaring voor de rechtspersoon moet afgeven omdat verplichtingen van een verdwijnende 403-aansprakelijke maatschappij uit hoofde van een 403-verklaring niet voor overgang vatbaar zijn. Raaijmakers en Van der Sangen4 baseren dit standpunt op het arrest Akzo/ING en meer in het bijzonder op de overweging dat een 403-verklaring een eenzijdige verklaring is die niet als afhankelijk recht overgaat.5 Portengen/Crouwers6 komen tot dit standpunt door aansluiting bij de algemeen aanvaarde uitzonderingen op het beginsel dat een overgang onder algemene titel inhoudt dat ‘alles mee over gaat’. Als gronden voor het uitzonderen van bepaalde vermogensbestanddelen en/of rechtsverhoudingen noemen zij de wet, statuten, de partijbedoeling of de bijzondere aard van de rechtsbetrekking. Daar van een wettelijke uitzondering voor de 403-verklaring geen sprake is, gaat het om de overige uitzonderingen. Zij achten de aard van de rechtsbetrekking – tussen de 403-aansprakelijke maatschappij, de 403-rechtspersoon en de verkrijgende maatschappij – die het gevolg is van de 403-verklaring, zodanig bijzonder dat deze een uitzondering rechtvaardigt op het uitgangspunt dat bij fusie alle vermogensbestanddelen en rechtsbetrekkingen overgaan op de verkrijgende rechtspersoon. Het eenzijdige karakter van de verklaring wijst er volgens hen op dat de verklaring een wilsuiting is die ‘moeilijk (..) geacht (kan worden)’ over te gaan. Vanwege de mogelijkheid van intrekking van de verklaring achten de auteurs het ‘niet logisch’ dat fusie een bescherming biedt die er bij intrekking onder normale omstandigheden niet is.

Hiertegenover stelt Verbrugh dat eventuele uitzonderingen op de overgang onder algemene titel in relatie tot de overgang of overdraagbaarheid van de 403-verklaring niet relevant zijn.7 Het gaat naar zijn mening om de vraag of de door de 403-aansprakelijke maatschappij gegeven 403-verklaring als gevolg van de fusie geduid en behandeld mag worden alsof deze door de verkrijgende maatschappij is gedeponeerd. Naar zijn mening gaat de 403-verklaring wel over op de verkrijgende maatschappij. Hij merkt daarbij op dat het niet ter zake doet of de verklaring – een eenzijdige, niet tot een bepaalde partij gerichte rechtshandeling – een afhankelijk recht is of niet. Hij noemt ter onderbouwing van zijn standpunt als eerste argument dat bij een fusie niet enkel vermogen overgaat, maar ook de rechtspositie van de verdwijnende vennootschap door de verkrijgende maatschappij wordt voortgezet. De rechtspositie die de verdwenen 403-aansprakelijke maatschappij reeds heeft aanvaard, te weten 403-aansprakelijkheid voor schulden van de 403-rechtspersoon op basis van de 403-verklaring, gaat over op de verkrijgende maatschappij. Voorts noemt Verbrugh als voorbeeld van het gevolg van een fusie dat in een lopende procedure de verkrijgende maatschappij moet worden gedagvaard. Het door Portengen/Crouwers genoemde argument dat de verklaring aan de 403-aansprakelijke maatschappij gebonden is omdat die op ieder moment kan worden ingetrokken en daarom ‘bescherming’ (= het mee over gaan) niet logisch lijkt, is naar zijn mening niet overtuigend en in feite ook niet relevant omdat ook de verkrijgende maatschappij de 403-verklaring op ieder gewenst moment kan intrekken. Bovendien, zo merkt hij op, duurt de aansprakelijkheid van de 403-aansprakelijke maatschappij jegens schuldeisers op het moment van de fusie onverminderd voort nadat de fusie heeft plaatsgevonden, omdat die verplichtingen dan rusten op de verkrijgende maatschappij. Het door Verbrugh genoemde tweede argument is dat degene die de fusie aangaat, dezelfde is die de 403-verklaring heeft afgegeven en voorts dat de verkrijgende maatschappij door vrijwillig de fusie aan te gaan heeft ingestemd met voortzetting van de 403-verklaring.

Overigens merkt Verbrugh terecht op dat over de rechtsgevolgen uit de 403-verklaring zijns inziens geen twijfel bestaat. Als de 403-verklaring wordt geacht te werken als 403-verklaring van de verkrijgende maatschappij heeft de fusie verder geen invloed op de werking van de verklaring en als de 403-verklaring niet mee overgaat, gaat de aansprakelijkheid van de 403-aansprakelijke maatschappij op het fusiemoment wel over op de verkrijgende maatschappij, evenals dit het geval is als de 403-aansprakelijke maatschappij de 403-verklaring vóór de fusie intrekt; dan gaat de restaansprakelijkheid over.8

Naast de kwestie of als de 403-aansprakelijkstelling niet vóór de fusie is ingetrokken, de 403-verklaring en de daarin belichaamde aansprakelijkstelling al dan niet onder algemene titel op de verkrijgende maatschappij overgaat, is er ook als vraagpunt als de 403-aansprakelijkstelling niet vóór de fusie is ingetrokken, of als de verkrijgende maatschappij buiten de groep staat van de verdwijnende 403-aansprakelijke maatschappij of waartoe deze behoorde, de groepsband met de 403-rechtspersoon al dan niet wordt verbroken. Over dit door Verbrugh9 opgeroepen vraagpunt merkt hij op dat formeel de groepsband is verbroken maar dat er ook veel voor te zeggen is dat dit niet zo is. Hij wijst er op dat de verdwijnende 403-aansprakelijke maatschappij opgaat in de verkrijgende maatschappij, de verkrijgende maatschappij de moedermaatschappij wordt van de 403-rechtspersoon, en de 403-verklaring met daarin belichaamd de 403-aansprakelijkstelling is overgegaan op de verkrijgende maatschappij. Het belang hiervan ligt, aldus Verbrugh in de mogelijkheid om na de intrekking van de 403-aansprakelijkstelling de restaansprakelijkheid al dan niet te beëindigen. Hoewel ik de gedachtegang als zodanig wel begrijp, meen ik dat sprake is van een misverstand. Het gaat hier om de situatie dat vóór de fusie niet tot de intrekking van de aansprakelijkstelling is overgegaan. Als dan nu wel tot intrekking zou worden overgegaan, geschiedt die intrekking door de verkrijgende maatschappij. Die verkrijgende maatschappij heeft door de juridische fusie in haar groep de 403-rechtspersoon gekregen. Als zij dan tot intrekking zou overgaan, blijft die 403-rechtspersoon deel uitmaken van haar groep waaruit volgt dat de restaansprakelijkheid niet kan worden beëindigd.