6.5.11.2 Het wijzigen van aandeelhoudersrechten en een aandeelhoudersovereenkomst

In een aandeelhoudersovereenkomst kan weliswaar geen nieuw soort aandeel of aandeel van een bepaalde aanduiding worden gecreëerd,1 maar de uitoefening van de aandeelhoudersrechten kan wel in een aandeelhoudersovereenkomst worden geregeld.2 In het kader van een preventieve herstructurering zijn een winstverdelingsregeling of een anti-verwateringsbepaling de belangrijkste bepalingen die kunnen voorkomen in een aandeelhoudersovereenkomst.3 Een winstverdelingsregeling is een onderlinge afspraak tussen aandeelhouders over de verdeling van de winst.4 Een anti-verwateringsbepaling beoogt te waarborgen dat bestaande aandeelhouders hun aandelenbelang op peil kunnen houden.

Wanneer een dwangakkoord aandeelhoudersrechten wijzigt, kan dit gevolgen hebben voor een dergelijke aandeelhoudersovereenkomst. Het pregnantste voorbeeld is de intrekking van alle aandelen van de bestaande aandeelhouders. De aandeelhoudersovereenkomst verliest dan haar betekenis. Behouden (sommige) aandeelhouders wel (gedeeltelijk) hun aandelenbelang, dan kan het voortbestaan van (bepalingen uit) een aandeelhoudersovereenkomst onwenselijk zijn. Contractuele regels kunnen invloed hebben op wettelijke en statutaire regels ten aanzien van aandeelhoudersrechten en de kans van slagen van een akkoord wanneer zij doorwerken in de vennootschapsrechtelijke orde.5 Om eenzelfde reden wordt in het kader van noodzaakfinanciering aangenomen dat een beroep op een anti-verwateringsbepaling uit een aandeelhoudersovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn.6

Kan onder een akkoord een wijziging van de winstverdelingsregeling of de anti-verwateringsregeling plaatsvinden? De wet en de memorie van toelichting zwijgen, maar geven ook geen beperking. Artikel 373 Fw biedt de aanbieder van een akkoord de mogelijkheid tot het wijzigen van lopende overeenkomsten waarbij de vennootschap partij is en zelfs tot het eenzijdig opzeggen van dergelijke overeenkomsten. Waar de consultatieversies van de WHOA nog spraken over het wijzigen van wederkerige overeenkomsten, is in de wet opgenomen dat het gaat om lopende overeenkomsten. Hoewel de wetgever vooral doelt op commerciële overeenkomsten, valt een aandeelhoudersovereenkomst waarbij de vennootschap partij is onder een lopende overeenkomst. De memorie van toelichting bij de WHOA geeft bovendien aan dat de bepaling ziet op alle type overeenkomsten, behalve op arbeidsovereenkomsten.7

Het is mijns inziens toch de vraag of een aandeelhoudersovereenkomst waarbij de vennootschap partij is hieronder valt. In de regel heeft de vennootschap als partij bij de aandeelhoudersovereenkomst geen verplichtingen, anders dan dat zij op de hoogte is van de afspraken uit de overeenkomst en het bestuur hier dus rekening mee moet houden. Het ligt naar mijn mening meer voor de hand dat er overeenstemming moet zijn tussen de partijen bij een aandeelhoudersovereenkomst voor het wijzigen van afspraken uit een aandeelhoudersovereenkomst.8 Bestaande aandeelhouders zullen naar verwachting instemmen met wijzigingen. Zij weten immers dat zij hun gehele aandelenbelang verliezen wanneer schuldeisers anders niet met een akkoord zullen instemmen, omdat bij een cross class cramdown de rangorde bij verhaal op het vermogen van de vennootschap geldt. Wanneer de bestaande aandeelhouders niet instemmen, kan de aanbieder van het akkoord de voorzieningenrechter (of de Ondernemingskamer) verzoeken om voorzieningen te treffen teneinde alsnog instemming te verkrijgen. Grondslag hiervoor is de redelijkheid en billijkheid.

Overigens meen ik dat ten aanzien van de anti-verwateringsbepaling kan worden betoogd dat deze een contractuele regeling is tussen de vennootschap en haar aandeelhouders of tussen aandeelhouders onderling die op grond van (het hierna te bespreken) artikel 370 lid 5 Fw ten aanzien van de besluitvorming niet van toepassing is.9 Een bestaande aandeelhouder kan zich dan niet beroepen op een anti-verwateringsbepaling uit de aandeelhoudersovereenkomst. De anti-verwateringsbepaling hangt nauw samen met de besluitvorming over een aandelenuitgifte en de uitsluiting van het voorkeursrecht. De aandelen verwateren immers als gevolg daarvan.

Het bestaan van een aandeelhoudersovereenkomst kan ook gevolgen hebben voor nieuwe aandeelhouders, bijvoorbeeld voor schuldeisers die aandelen verkrijgen in het kader van een debt for equity swap. Het ligt niet voor de hand dat toekomstige aandeelhouders per definitie partij worden bij een aandeelhoudersovereenkomst, maar het kan voorkomen, vooral bij kleine vennootschappen, dat een kwaliteitseis die inhoudt dat iemand alleen aandeelhouder kan worden als hij partij is bij de aandeelhoudersovereenkomst is opgenomen in de statuten.10 Een schuldeiser kan, wanneer de kwaliteitseis geldt voor alle aandelen, alleen aandelen onder het akkoord verkrijgen indien hij ook partij is bij de aandeelhoudersovereenkomst.11 In de tweede consultatieversie van de WHOA was nog opgenomen dat artikel 2:192 BW, de basis voor het opleggen van extra verplichtingen, buiten toepassing blijft bij een akkoordprocedure.12 Enigszins onduidelijk is wat de bedoeling van de uitsluiting was. Bedoelde de wetgever dat onder een akkoord geen extra verplichtingen kunnen worden opgelegd in de statuten of (naar ik aanneem) eerder dat het individuele instemmingsrecht van een zittende aandeelhouder bij het opleggen van een extra verplichting niet geldt?13

Hoe het ook zij, thans sluit de WHOA artikel 2:192 BW niet uit en geldt een kwaliteitseis (bijvoorbeeld dat aandeelhouders partij zijn bij de aandeelhoudersovereenkomst) die reeds in de statuten van de vennootschap staat jegens toekomstige aandeelhouders. Dit kan een schuldeiser tegenstaan, omdat hij dan gebonden is aan bijvoorbeeld een contractuele winstverdelingsregeling. Het is de vraag of een akkoord de kwaliteitseis uit de statuten kan wijzigen. Het betreft namelijk geen wijziging van rechten verbonden aan een aandeel, maar een wijziging van een eis die verbonden is aan het aandeelhouderschap. Toch zou het mijns inziens onwenselijk zijn wanneer een schuldeiser voor het verkrijgen van aandelen partij moet zijn bij een aandeelhoudersovereenkomst waarin allerlei verplichtingen zijn opgenomen. De kwaliteitseis houdt dusdanig verband met de inhoud van een akkoord, het herstructureren van schulden, omdat het niet mogelijk is dat een schuldeiser aandelen verkrijgt wanneer hij geen partij is bij de aandeelhoudersovereenkomst. Ik zou willen bepleiten dat, voor zover dit nodig is, de kwaliteitseis uit de statuten onder een akkoord kan worden gewijzigd. Artikel 370 lid 5 Fw bepaalt dat een gehomologeerd akkoord in de plaats treedt van voor de uitvoering van een akkoord vereiste besluiten van de algemene vergadering, zoals een besluit tot statutenwijziging.14 Een besluit van de algemene vergadering tot wijziging van de kwaliteitseis uit de statuten is dus niet vereist. Dit komt verder aan bod in paragraaf 6.5.11.4 onder c.

Overigens is het ook mogelijk dat schuldeisers wel (tijdelijk) partij worden bij de aandeelhoudersovereenkomst. Zij kunnen vervolgens als aandeelhouders in de nieuw samengestelde algemene vergadering na de homologatie van het akkoord overgaan tot een statutenwijziging waarbij de kwaliteitseis wordt verwijderd uit de statuten.15