5.2.1.2 Aard van het oorspronkelijke recht

Dat in de meeste bekende gevallen van zaaksvervanging handhaving van goederenrechtelijke rechten centraal staat, is niet verwonderlijk.1 Dit vloeit rechtstreeks voort uit de aard van de geboden remedie. De bescherming houdt in dat de begunstigde een potentieel te lijden nadeel wordt bespaard en daarmee is ook direct haar grens gegeven. Een beschermingsinstrument mag gezien zijn doel niet meer opleveren dan inherent is aan het te beschermen belang. Handhaving van de bestaande verhoudingen betekent niet alleen het voorkomen van aantastingen, maar tevens het voorkomen van verrijkingen.2 Daarmee is evident dat aantasting van een verbintenisrechtelijke aanspraak niet kan leiden tot verkrijging van een sterkere, goederenrechtelijke aanspraak.3 De goederenrechtelijke bescherming die zaaksvervanging biedt, is slechts noodzakelijk in zoverre een goederenrechtelijke aanspraak wordt bedreigd.4 Het bereik van zaaksvervanging is onvermijdelijk beperkt tot handhaving van rechten met absolute werking, inclusief eigendom.5 Indien zuiver verbintenisrechtelijke aanspraken in het geding zijn, biedt het verbintenissenrecht voldoende mogelijkheden tot compensatie, bijvoorbeeld door vorderingen op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) of ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW).6 Daarbij zien verbintenissen steeds op de relatie tussen een schuldeiser en een schuldenaar en niet op de verhouding tussen personen en goederen, welk verband bij zaaksvervanging centraal staat. Voorrechten zijn weliswaar geen absolute, goederenrechtelijke rechten, maar zij worden traditioneel wel behandeld in het goederenrecht.7 De belangrijke gevolgen bij het verhaal op bepaalde goederen maken dat van een aanspraak met goederenrechtelijke trekken kan worden gesproken. Zij hebben hierdoor betrekking op (bepaalde) goederen en komen daarom ook voor toepassing van zaaksvervanging in aanmerking.

Enige twijfel kan bestaan over het antwoord op de vraag in hoeverre aan dit vereiste is voldaan bij de vervangingsbepaling bij het fideicommis.8 De aanspraak onder opschortende voorwaarde van de verwachter wordt beschermd, maar is dit een goederenrechtelijk recht? Aangezien op het fideicommis de bepalingen van vruchtgebruik van overeenkomstige toepassing zijn verklaard (art. 4:138 lid 2 BW), mag mijns inziens worden aangenomen dat de wetgever hierin een aanspraak van overwegend goederenrechtelijke aard ziet. Enige ruimhartigheid is daarbij noodzakelijk, nu het eigen is aan deze rechtsfiguur dat zij van toepassing is op opeenvolgende gelijke, goederenrechtelijke aanspraken op hetzelfde goed, althans op dezelfde vermogenswaarde. Daarbij betreft het opgeschorte recht van de verwachter goederen en niet de persoon van de bezwaarde, zodat de door zaaksvervanging geboden remedie hierbij passend is.

Ook indien geconcludeerd wordt dat de verwachter geen goederenrechtelijke aanspraak heeft, is mijns inziens de toepassing van zaaksvervanging niet uitgesloten. Een uitzondering op het vereiste dat bescherming van absolute rechten centraal moet staan, kan worden gemaakt voor niet-goederenrechtelijke rechten met absolute trekken.9 Dit verklaart ook de toepassing van zaaksvervanging bij voorrecht en beslag.10 Voor zover een recht een (deels) goederenrechtelijk karakter heeft, komt dit voor bescherming door middel van zaaksvervanging in aanmerking.11 Al hetgeen hierna over goederenrechtelijke aanspraken wordt opgemerkt, moet daarom worden geacht ook te gelden voor deze categorie rechten.

Deze uitzondering is niet van toepassing op de gevallen die in paragraaf 2.11 aan de orde kwamen. Daarbij is steeds sprake van een zuiver verbintenisrechtelijke aanspraak, waarbij de inhoud van deze vordering door de wet wordt aangepast aan de gewijzigde omstandigheden. Het oorspronkelijke en het aangepaste recht zijn volledig van persoonlijke aard.12 Een goederenrechtelijke remedie is hier niet nodig en de beschermende bepalingen kunnen naar mijn mening daarom niet onder de noemer zaaksvervanging worden geschaard. Een uitzondering kan op dit punt eventueel worden geaccepteerd voor de gevallen van bewind en bestuur zoals bedoeld in art. 1:97 lid 1 BW, nu het daarbij mede gaat om de bevoegdheid tot beschikken en dit een uitgesproken goederenrechtelijke handeling betreft.13 Deze bevoegdheden zien direct op goederen en niet op personen, waardoor zaaksvervanging een geschikt middel kan zijn om de bestaande verhoudingen te continueren.

In het vereiste dat uitsluitend rechten van absolute aard worden beschermd, resoneert de nadruk die in de waardebestemmingstheorie op de betrokken rechtsverhouding tussen persoon en goed wordt gelegd.14 Het gaat steeds om de verhouding van een rechthebbende tot een specifiek goed, een subjectief goederenrechtelijk recht. In de waardebestemmingstheorie wordt daarnaast als voorwaarde voor zaaksvervanging gesteld, dat in de oorspronkelijke rechtsverhouding tussen rechthebbende en goed de waarde van het goed centraal staat. Wanneer een goed een bestemming in natura heeft, dat wil zeggen de materiële eigenschappen van het object het voornaamste belang van het recht representeren, is volgens deze theorie voor zaaksvervanging geen ruimte. In de waardebestemmingstheorie wordt aangenomen dat bescherming door zaaksvervanging in dit geval geen passend antwoord kan geven op de onderhavige aantasting, nu daarmee alleen de waarde kan worden behouden. Bij een recht van gebruik en bewoning (art. 3:226 BW) heeft de gerechtigde het recht om in de bezwaarde onroerende zaak te wonen. Als het huis afbrandt en een schadevergoedingsvordering ontstaat, kan zaaksvervanging volgens deze theorie geen oplossing bieden, omdat gebruik van een vordering op de met het beperkte recht beoogde wijze niet mogelijk is.

Mijns inziens kan de eis van een waardebestemming van een bepaalde omvang niet worden gesteld.15 Zodra sprake is van een gemengde bestemming en het belang van het recht mede ligt in de vermogenswaarde die een goed vertegenwoordigt, kan zaaksvervanging naar mijn mening in beginsel plaatsvinden. Bij veel rechten is de vermogensrechtelijke waarde een belangrijk element en vrijwel alles is, in ieder geval voor een aanzienlijk deel, vervangbaar. Er is geen reden om in die gevallen niet zoveel mogelijk bescherming te bieden door behoud van aanspraken. Het zakhorloge dat men van opa heeft gekregen, heeft immers naast de wellicht grotere zogenoemde emotionele waarde, ook een objectieve vermogenswaarde en zelfs het recht van gebruik en bewoning (art. 3:226 BW) bergt een onmiskenbaar element van waarde in zich. Dat de aantasting van de belangen, die zijn verbonden met de natura-kant van de oorspronkelijke zaak, niet kan worden vergoed, is geen reden om de waardegerelateerde elementen van een vermogensrecht niet te behouden. Nu de meeste bestemmingen gemengd zijn, leidt dit ertoe dat het bestemmingscriterium nauwelijks een beperking meebrengt van de reikwijdte van zaaksvervanging. Echter ook in de zeldzame gevallen waarin het bestaansrecht van een aanspraak volledig verbonden is aan materiële kenmerken van het object, is naar mijn mening onder omstandigheden ruimte voor zaaksvervanging. Een voorbeeld hiervan is een erfdienstbaarheid op een te splitsen erf. Een erfdienstbaarheid kan alleen rusten op een onroerende zaak en de eigenaar van het heersende erf is bij het beperkte recht alleen gebaat, als hij het op een (bepaald) stuk grond kan uitoefenen. Van enige waardebestemming, in de zin dat het recht de vermogenswaarde van de bezwaarde onroerende zaak betreft, is geen sprake. Toch kan zaaksvervanging hier ontegenzeglijk haar beschermende werking hebben, zoals blijkt uit art. 5:76 BW.16 Het oorspronkelijke erf wordt vervangen door twee of meer zaken en voor zover dit voor de uitoefening van de oorspronkelijke erfdienstbaarheid nodig is, komt op deze zaken een vervangend recht te rusten. Een bestemming in natura sluit zaaksvervanging dus niet uit.17 Wel is het noodzakelijk, dat een surrogaat aanwezig is dat zich leent voor een vergelijkbare bestemming in natura als dat van de oorspronkelijke zaak. Indien het oorspronkelijke erf wordt vervangen door een registergoed met een andere ligging of een geldsom, kan zaaksvervanging door het ontbreken van een geschikt surrogaat niet plaatsvinden.18 Het antwoord op de vraag of handhaving van een aanspraak door middel van zaaksvervanging mogelijk is, moet worden gezocht in de beschikbaarheid van een geschikt, gelijkwaardig surrogaat.19 De gelijkwaardigheid betreft daarbij niet per definitie de economische waarde, maar kan ook het gebruik betreffen.