4.5.3.9 Wie in voorkomend geval het besluit tot fusie moeten goedkeuren

Ook dit onderdeel behelst een typisch nationaal vereiste dat niet gebaseerd is op de Derde Richtlijn en evenmin op de Richtlijn GOF. Ook dit vereiste is pas sinds de wijziging van de fusiewetgeving in 1987 voorgeschreven. Het betreft een tweede verplichting die in de wet is opgenomen op voorstel van de Nationale Raad voor Maatschappelijk Welzijn. Achterliggende gedachte was dat vooral bij stichtingen het nog wel eens voorkomt dat bijvoorbeeld gemeenten, een kerk of een van de deelnemers van een stichting pensioenfonds een goedkeuringsrecht hebben.1 Hoewel de regeling dus een achtergrond heeft die haar oorsprong niet kent in Europese regelgeving en daarnaast specifiek bedacht is voor stichtingen geldt zij toch dwingend voor de Nederlandse kapitaalvennootschappen die bij een grensoverschrijdende fusie zijn betrokken. Het gaat om de vermelding van wie het besluit tot fusie moeten goedkeuren. De goedkeuring zelf hoeft niet te blijken uit het voorstel. Deze zal later kunnen plaatsvinden. Bij het opstellen van het voorstel tot fusie zal met het voorschrift rekening moeten worden gehouden. Voor de betrokken buitenlandse vennootschappen kan ook deze bepaling een vreemde eend in de bijt zijn.

De Nederlandse notaris die meestal in een vroeg stadium bij de fusie betrokken zal zijn, zal hier op moeten wijzen. Bij het opstellen van het pre fusie attest verdient de bepaling bijzondere aandacht.

Het pre fusie attest is gebaseerd op het onderzoek dat de notaris moet doen en dat inhoudt dat alle besluiten die op grond van de fusiewetgeving en de statuten ten aanzien van de fusie worden genomen, genomen zijn met inachtneming van de daarvoor — in brede zin — gestelde (vorm)voorschriften en dat alle voorschriften uit de fusiewetgeving zijn nageleefd.

Binnen het bereik van het onderzoek van de notaris valt expliciet het nagaan of alle besluiten die de fusiewetgeving en de statuten vereisen voor deelname aan de fusie, zijn genomen met inachtneming van de daarvoor geldende vormvoorschriften. Voordat de notaris aan die toets toekomt, zal hij dus moeten nagaan welke besluiten de fusiewetgeving en de statuten voorschrijven. Een inhoudelijke toetsing van de statuten is hier vereist. Een onderzoek buiten de statuten en de fusiewetgeving om valt niet binnen het formele kader van zijn onderzoeksplicht. Overheidsgoedkeuringen, goedkeuringen op grond van specifieke zorgwetgeving of andere goedkeuringen buiten Titel 7 welke niet genoemd zijn in de statuten vallen niet onder zijn onderzoeksplicht.2

Van de notaris wordt geëist dat hij de statuten inhoudelijk bekijkt en inventariseert of en door wie goedkeuring van het besluit tot fusie vereist is. Indien de statuten van een Nederlandse vennootschap voorschrijven dat een besluit tot fusie dient te worden goedgekeurd door bijvoorbeeld de vergadering van aandelen van een bepaalde soort, zal dat in het voorstel tot fusie moeten worden opgenomen. Daarmee behoort de vereiste goedkeuring tot de onderwerpen die bij het opstellen van het pre fusie attest voor de Nederlandse vennootschappen aan bod komen. Maar ook als het niet in het fusievoorstel zou zijn vermeld is het een gegeven dat door de notaris dient te worden geverifieerd. Hij moet immers verklaren dat alle besluiten die de statuten en de fusiewetgeving vereisen voor de fusie zijn genomen met inachtneming van alle (vorm)voorschriften. Statutaire goedkeuringsbesluiten dienen daarvan niet te worden uitgezonderd.

Opmerkelijk is dat het punt hoe dan ook aan de orde wordt gesteld en onderdeel zal uitmaken van het (onderzoek dat de notaris doet in het kader van het) pre fusie attest. Echter, de notaris kan het pre fusie attest niet afgeven als de melding in het fusievoorstel ontbreekt. Een harde conclusie. De wetgever zou er goed aan doen het voorschrift te laten vervallen. Zoals Raaijmakers heeft betoogd ten aanzien van artikel 312 lid 2 letter h kan ook hier worden betoogd dat de bepaling geen toegevoegde waarde heeft bij gebreke van een aan de regeling gekoppeld verzetrecht.3 Voorts concludeer ik dat de regeling geen basis heeft in Europese voorschriften en kan leiden tot problemen indien het fusievoorstel geen melding van het gegeven maakt.