4.3.7 Eerst recht van vruchtgebruik, daarna vuistpandrecht

536. Een tweede botsing tussen het recht van vruchtgebruik en een pandrecht is denkbaar als eerst een recht van vruchtgebruik wordt gevestigd en daarna een vuistpandrecht. Het verschil met de vorige paragraaf is dat in dit geval van begin af aan het pandrecht een vuistpandrecht is. Voor bescherming op grond van art. 3:238 lid 2 BW is in de eerste plaats vereist dat het goed in de macht van de pandhouder komt of in die van een derde. De vestiging van een vuistpandrecht geschiedt op grond van art. 3:236 lid 1 BW door het goed in de macht te brengen van de pandhouder of een derde omtrent wie partijen zijn overeengekomen. Dezelfde situaties als in de vorige paragraaf moeten worden onderscheiden. De zaak bevindt zich bij de pandgever/eigenaar, bij de vruchtgebruiker of bij een derde.

537. Een vuistpandrecht kan worden gevestigd doordat het goed in de macht van de pandhouder of een derde omtrent wie partijen zijn overeengekomen, wordt gebracht. Als het goed zich bevindt bij de vruchtgebruiker is dat niet voorstelbaar. Waarom zou de vruchtgebruiker meewerken aan een afgifte aan de pandhouder of een derde? Als het goed zich bevindt bij een derde, omdat het recht van vruchtgebruik is gevestigd via art. 3:115 aanhef en sub c of sub a BW, is dat ook niet goed denkbaar. De derde zal het goed niet zomaar aan een ander dan de vruchtgebruiker of eigenaar (mogen) afgeven. Als het goed zich bevindt bij de pandgever, omdat het recht van vruchtgebruik is gevestigd via art. 3:115 aanhef en sub a BW, is dat wel denkbaar.

538. Als het goed zich bij een derde of de vruchtgebruiker bevindt is omzetting van het vuistloze pandrecht in een vuistpandrecht echter ook denkbaar doordat de derde of de vruchtgebruiker fungeert als derde in de zin van art. 3:237 lid 3 BW en er mededeling van het pandrecht wordt gedaan via analogische toepassing van art. 3:115 aanhef en sub c BW. Ik besprak de moeilijkheid van deze situatie reeds in paragraaf 4.3.4, waarnaar ik gemakshalve verwijs.