Grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen naar Nederlands recht (VDHI nr. 109) 2011/4.5.3.5:4.5.3.5 De voornemens over de samenstelling na de fusie van het bestuur en, als er een raad van commissarissen zal zijn, van die raad

Grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen naar Nederlands recht (VDHI nr. 109) 2011/4.5.3.5

4.5.3.5 De voornemens over de samenstelling na de fusie van het bestuur en, als er een raad van commissarissen zal zijn, van die raad

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Dit onderdeel van het fusievoorstel vloeit niet voort uit de Derde Richtlijn of de Richtlijn GOF. Het is een typisch nationale bepaling. Bij het opstellen van het fusievoorstel zal hier aandacht aan moeten worden besteed voor zover het een inbound fusie betreft. Omdat de notaris zich kan beperken tot de Nederlandse vennootschappen wordt de regeling zinledig bij een outbound fusie. In dat geval verdwijnen de Nederlandse vennootschappen met als gevolg dat de bepaling niet meer aan de orde is.

Wanneer de notaris de input voor dit onderdeel ontvangt,1 zal voor het pre fusie attest voldoende zijn als hij afvinkt dat het fusievoorstel hier melding van maakt. De door hem te betrachten zorgvuldigheid (het materiële kader) zal met zich brengen dat de notaris nagaat of de bepaling zoals in het fusievoorstel voorzien wordt, aansluit bij de statuten zoals die na de totstandkoming van de fusie zullen luiden. Het aantal leden van het beoogde bestuur en de beoogde raad van commissarissen zal moeten passen in het aantal dat statutair is voorgeschreven, zowel qua minimum als qua maximum. Kwaliteitseisen zullen eveneens moeten worden bekeken. Het gaat te ver van de notaris te eisen dat hij nagaat of een beoogd bestuurder of commissaris daadwerkelijk aan een kwaliteitseis voldoet. Wanneer hij gerede twijfel heeft zal hij dat kenbaar moeten maken. Mocht er bijvoorbeeld het voornemen zijn een rechtspersoon tot commissaris te benoemen dan zal hij ook direct aan de betrokkenen melding moeten maken van de onmogelijkheid daarvan.2 In die lijn past ook dat wanneer de verkrijgende vennootschap onderworpen is aan het structuurregime de notaris specifiek aandacht besteed aan de vraag of de voornemens passen binnen de wettelijke en statutaire benoemingstechniek die alsdan geldt.

De bijzondere bepalingen van het (oude) structuurregime zijn aanleiding geweest het onderwerp voor te schrijven als verplicht onderdeel van het fusievoorstel. In het oorspronkelijke Ontwerp van Wet bij de implementatie van de Derde Richtlijn kwam het voorschrift niet voor.3 Het is ingevoegd bij de Nota van Wijzigingen.4

De Minister schrijft daar dat het 'in structuurvennootschappen van groot belang is te weten wie na de fusie commissarissen zullen zijn. Van de raad van commissarissen mag daarover uitsluitsel worden verlangd voorzover reeds voornemens bestaan in de vorm van voorkeur voor een bepaalde persoon of van een profielschets.5 Daarom worden van alle vennootschappen mededelingen daarover in het voorstel tot fusie verlangd. '6

Door de Minister wordt bijzondere waarde gehecht aan het destijds geldende structuurregime waarin commissarissen benoemd werden door cooptatie. Bij die motivering kan gezien de huidige benoemingsregeling een vraagteken worden gezet.7

Ik ben een groot voorstander van harmonisatie van de grensoverschrijdende fusieprocedure. Harmonisatie is gebaat bij gelijkluidende wettelijke regelingen. Bevordering van grensoverschrijdend vennootschappelijk verkeer wordt onnodig geblokkeerd door voor buitenlandse participanten onbekende regelingen. Verschillen in voorschriften kunnen leiden tot voor andere lidstaten onbekende (verplichte) onderdelen van het gemeenschappelijke fusievoorstel.8 Ook kunnen zij leiden tot een verschillende inhoud van het fusievoorstel naar gelang sprake is van een inbound fusie of een outbound fusie.9 Daarom dienen regelingen van zuiver nationale aard zoveel mogelijk geëlimineerd te worden. In de ons direct aangrenzende landen is bij de wettelijke opsomming van de verplichte onderdelen van het fusievoorstel aangesloten bij artikel 5 van de Richtlijn GOF.

Het Duitse recht geeft een opsomming in artikel 122c lid 2 Umwandlungsgesetz:

Der Verschmelzungsplan oder sein Entwurf muss mindestens folgende Angaben enthalten:

1. Rechtsform, Firma und Sitz der übertragenden und iibernehmenden oder neuen Gesellschaft,

2. das Umtauschverhaltnis der Gesellschaftsanteile und gegebenenfalls die 1-1Ohe der baren Zuzahlungen,

3. die Einzelheiten hinsichtlich der 1...1bertragung der Gesellschaftsanteile der iibernehmenden oder neuen Gesellschaft,

4. die voraussichtlichen Auswirkungen der Verschmelzung auf die Bescháftigung,

5. den Zeitpunkt, von dem an die Gesellschaftsanteile deren Inhabern das Recht auf Beteiligung am Gewinn gewdhren, sowie alle Besonderheiten, die eine Auswirkung auf dieses Recht haben,

6. den Zeitpunkt, von dem an die Handlungen der iibertragenden Gesellschaften unter dem Gesichtspunkt der Rechnungslegung als fiir Rechnung der iibernehmenden oder neuen Gesellschaft vorgenommen geiten (Verschmelzungsstichtag),

7. die Rechte, die die iibernehmende oder neue Gesellschaft den mit Sonderrechten ausgestatteten Gesellschaftern und den Inhabern von anderen Wertpapieren als Gesellschaftsanteilen gewart, oder die fir diese Personen vorgeschlagenen Mafinahmen,

8. etwaige besondere Vorteile, die den Sachverstiindigen, die den Verschmelzungsplan prfen, oder den Mitgliedern der Verwaltungs-, Leitungs-, Aufsichts- oder Kontrollorgane der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften gewdhrt werden,

9. die Satzung der iibernehmenden oder neuen Gesellschaft,

10. gegebenenfalls Angaben zu dem Verfahren, mach dem die Einzelheiten fiber die Beteiligung der Arbeitnehmer an der Festlegung ihrer Mitbestimmungsrechte in der aus der grenziiberschreitenden Verschmelzung hervorgehenden Gesellschaft geregelt werden,

11. Angaben zur Bewertung des Aktiv- und Passiwermegens, das auf die iibernehmende oder neue Gesellschaft iibertragen wird,

12. den Stichtag der Bilanzen der an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften, die zur Festlegung der Bedingungen der Verschmelzung verwendet werden.

Het Belgische recht doet nagenoeg hetzelfde in artikel 772/6 Wetboek van Vennootschappen:

`De bestuursorganen van de te fuseren vennootschappen stellen bij authentieke of bij onderhandse akte een gemeenschappelijk fusievoorstel op. In het fusievoorstel worden ten minste vermeld:

a)de rechtsvorm, de naam, het doel en de statutaire zetel van de fuserende vennootschappen, alsmede de voorgenomen rechtsvorm, naam, doel en statutaire zetel van de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap;

b)de ruilverhouding van de aandelen of deelbewijzen in het maatschappelijk kapitaal en, in voorkomend geval, het bedrag van de opleg in geld;

c)de wijze van uitreiking van de aandelen of deelbewijzen in het maatschappelijk kapitaal van de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap;

d)de waarschijnlijke gevolgen van de fusie voor de werkgelegenheid;

e)de datum vanaf welke deze aandelen of deelbewijzen in het maatschappelijk kapitaal recht geven in de winst te delen, alsmede elke bijzondere regeling betreffende dit recht;

f) de datum vanaf welke de handelingen van de fuserende vennootschappen boekhoudkundig worden geacht voor rekening van de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap te zijn verricht;

g)de rechten die de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap aan de vennoten met bijzondere rechten en aan de houders van effecten anders dan aandelen of deelbewijzen in het maatschappelijk kapitaal toekent, of de jegens hen voorgestelde maatregelen;

h)ieder bijzonder voordeel dat wordt toegekend aan de deskundigen die het voorstel voor een grensoverschrijdende fusie onderzoeken alsmede aan de leden van organen die belast zijn met het bestuur of de leiding van, of het toezicht of de controle op de fuserende vennootschappen;

i)de statuten van de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap;

j)in voorkomend geval, informatie over de procedures volgens welke, overeenkomstig de maatregelen welke de Koning neemt in uitvoering van artikel 16 van richtlijn 2005/56/EG, regelingen worden vastgesteld met betrekking tot de wijze waarop de werknemers bij de vaststelling van hun medezeggenschapsrechten in de uit de fusie ontstane vennootschap worden betrokken;

k)informatie over de evaluatie van de activa en de passiva die overgaan naar de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap;

l) data van de rekeningen van de fuserende vennootschappen die worden gebruikt om de voorwaarden voor de grensoverschrijdende fusie vast te stellen.

Voor het fusievoorstel van de met fusie door overneming gelijk gestelde verrichting,

zijn b), c) en e) niet van toepassing.'

Het Nederlandse voorschrift om in het fusievoorstel melding te maken van de voornemens over de samenstelling na de fusie van het bestuur en, als er een raad van commissarissen zal zijn, van die raad leidt tot een verschil in verplichte inhoud van het fusievoorstel voor de betrokken lidstaten10 en zou zeker in internationaal verband, dus bij grensoverschrijdende fusies, dienen te vervallen.11

Zolang de regeling echter bestaat is de door Raaijmakers en Van der Sangen geuite mening interessant. Zij menen dat ondertekening van het fusievoorstel door de raad van commissarissen ingeval de verkrijgende vennootschap onderworpen is aan het structuurregime12 respectievelijk de 'goedkeuring' van het fusievoorstel door de algemene vergadering tevens de benoeming inhoudt van de voorgedragen personen.13

Dat standpunt behoeft nuancering

Voor dergelijke benoemingen dienen besluiten te worden genomen door het bevoegde orgaan waarbij de wijze van besluitvorming, agendering en vergadering in acht dienen te worden genomen.

Voorts is het zo dat het fusievoorstel (slechts) het voornemen omtrent de samenstelling van bestuur en raad van commissarissen dient te vermelden. Het past niet in het systeem van de wet dat het nemen van een besluit tot fusie overeenkomstig een voorstel tot fusie waarin een voornemen omtrent de samenstelling van het bestuur is opgenomen geldt als een benoemingsbesluit, onder de opschortende voorwaarde van het tot stand komen van die fusie.14 Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat ook niet met zoveel woorden. Alvorens aandacht te besteden aan de visie van de Minister, maak ik een onderscheid in twee fusievarianten die de fusiewetgeving ons geeft.15

De eerste variant is die waarbij de verkrijgende vennootschap in het kader van de fusie wordt opgericht. In dat geval bevat de fusieakte ook de akte van oprichting van de verkrijgende vennootschap. De verdwijnende vennootschappen, die partij zijn bij de fusie, richten de verkrijgende vennootschap op. De benoeming van bestuurders en commissarissen kan dan ook plaatsvinden bij de akte van fusie/oprichting. De wet geeft immers een logische afwijking van de hoofdregel dat bestuurders en commissarissen worden benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders. De eerste bestuurders en commissarissen kunnen worden benoemd/aangewezen bij de akte van oprichting.16

De tweede mogelijkheid is dat één van de te fuseren vennootschappen bij de fusie optreedt als verkrijgende vennootschap. Voor die gevallen schrijft de Minister:

`Tegen benoeming in de akte van fusie van bestuurders of commissarissen in een bestaande verkrijgende vennootschap zie ik geen wettelijk beletsel. Op het ogenblik dat de fusie van kracht wordt, worden de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap aandeelhouders van de verkrijgende vennootschap. Van dat ogenblik af zijn zij geen vreemden meer en kan van een alsdan ingaande benoeming worden gezegd dat deze door de algemene vergadering is geschied' .17

De stelling van de Minister dat tegen de benoeming in de akte van fusie van bestuurders of commissarissen in een bestaande verkrijgende vennootschap geen wettelijk beletsel bestaat onderschrijf ik voor zover daarbij wel alle wettelijke en statutaire voorschriften rondom de besluitvorming in acht worden genomen. De (notariële) fusieakte kan besluitvorming omtrent bestuurder en commissarissen vastleggen. Indien de benoeming in de akte plaatsvindt, kan dat besluit gelden als een besluit buiten vergadering. Daarvoor is vereist dat de statuten van de verkrijgende vennootschap bepalen dat besluitvorming op andere wijze dan in vergadering kan plaatsvinden. Voorts mogen geen aandelen aan toonder18 of certificaten met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven. Besluitvorming kan dan plaatsvinden met algemene stemmen van de stemgerechtigde aandeelhouders. Aan het schriftelijkheidsvereiste zal door opname in de notariële akte zijn voldaan.19

Een vereiste dat niet gebaseerd is op de wet maar op de jurisprudentie is dat de (reeds zittende) bestuurders en commissarissen in de gelegenheid gesteld dienen te worden van hun adviserende stem20 gebruik te maken. De aandeelhouders die het besluit buiten vergadering nemen zullen hen de gelegenheid daartoe moeten geven.21

De Minister neemt een opmerkelijk standpunt in waar hij zegt dat op het ogenblik dat de fusie van kracht wordt, de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap aandeelhouders van de verkrijgende vennootschap worden en dat van een alsdan ingaande benoeming kan worden gezegd dat deze door de algemene vergadering is geschied.

Het ingaan van een benoeming van bestuurders en commissarissen is niet automatisch gekoppeld aan het van kracht worden van de fusie.

In de fusieakte kan — wanneer voldaan wordt aan de hiervoor geschetste vereisten een besluit tot benoeming worden genomen. Dat besluit wordt normaliter van kracht op het moment van het passeren van de akte. Als degenen die het besluit nemen een ander moment verkiezen waarop het besluit van kracht moet worden, moet dat worden vernield en in het besluit worden meegenomen. Het besluit dient dan te worden genomen onder de opschortende voorwaarde van het van kracht worden van de fusie of onder de opschortende tijdsbepaling dat het besluit de volgende dag (en dus gelijktijdig met de fusie) van kracht wordt.

Zo'n besluit kan worden genomen door degenen die aandeelhouder van de betreffende vennootschap zijn op het moment van het passeren van de akte. In de akte nemen zij als aandeelhouders het benoemingsbesluit. De nieuwe aandeelhouders, dus degenen die aandeelhouder waren in de verdwijnende vennootschappen en als gevolg van de fusie aandeelhouder worden in de verkrijgende vennootschap, zijn voor de geldigheid en effectuering van het besluit niet nodig.

De aandeelhouders van de verkrijgende vennootschap daarentegen zijn voor het besluit wel nodig. Zij zullen dan ook partij moeten zijn bij de fusieakte. En dat is geen vanzelfsprekendheid. De bestaande verkrijgende vennootschap zelf zal noodzakelijk partij zijn bij de fusieakte maar haar aandeelhouders zullen bij de fusieakte normaal gesproken geen partij zijn.

Dat realiserend is de mening van Raaijmakers en Van der Sangen interessant. Begrijp ik hen goed dan stellen zij zich op het standpunt dat het besluit tot fusie door de algemene vergadering tevens inhoudt het besluit tot benoeming van bestuurders en commissarissen zoals in het fusievoorstel vermeld staat bij de voornemens over de samenstelling na de fusie van het bestuur en — indien aanwezig — de raad van commissarissen. Ik lees bij hen een automatisme. Daartegen heb ik een aantal bezwaren:

(i)

De mededeling in het voorstel tot fusie betreft een voornemen. Dat is niet meer dan een intentie. Aan die intentie zal uitdrukkelijk uitwerking moeten worden gegeven, door een daartoe strekkend besluit;

(ii)

Het besluit tot fusie en het betreffende benoemingsbesluit kunnen onderworpen zijn aan verschillende formaliteiten. Ik denk daarbij aan quora en versterkte meerderheden, aan bindende voordrachten en aan de benoemingsprocedure bij de structuurvennootschap;

(iii)

In de jurisprudentie wordt impliciete besluitvorming van de algemene vergadering niet in algemene zin aanvaard.22

(iv)

De organen die het besluit tot fusie en het benoemingsbesluit nemen zijn niet altijd dezelfde organen: de verkrijgende vennootschap zelf kan, tenzij de statuten anders bepalen het besluit tot fusie bij bestuursbesluit nemen.23 In de flex-BV kan de bevoegdheid tot benoeming van een bestuurder of commissaris zijn toegekend aan houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding.24 Voorstelbaar is dat de houder van een dergelijk aandeel tegen de fusie stemt.

Het automatisme zoals ik dat lees bij Raaijmakers en Van der yangen dient onderscheiden te worden van de situatie waarbij de agenda van de algemene vergadering waarin tot de fusie zal worden besloten naast het voorstel te besluiten tot de fusie ook het voorstel bevat te besluiten tot benoeming van bestuurders en commissarissen conform het in het fusievoorstel uitgesproken voornemen. Wanneer over beide onderwerpen gelijktijdig wordt gestemd en de voor beide voorstellen vereiste quora en meerderheden zijn behaald, bestaat er geen bezwaar tegen een dergelijke gang van zaken. De notaris zal dan in het proces verbaal van de vergadering wel weergeven dat beide besluiten zijn genomen.

Dikwijls zal er een verband bestaan tussen de samenstelling van het bestuur casu quo de raad van commissarissen en de juridische fusie. Niet ongebruikelijk is dat bestuurders of commissarissen van een verdwijnende vennootschap hun functie voortzetten in de verkrijgende vennootschap. Daarover zullen vaak afspraken worden gemaakt in een fusieovereenkomst. Naleving daarvan dient plaats te hebben met inachtneming van geschetste formaliteiten.

Het besluit kan gekoppeld worden aan de totstandkoming van de fusie door te besluiten de benoeming te doen onder de opschortende voorwaarde van het tot stand komen van de fusie. Het in de fusieakte melding maken van dit gegeven is wenselijk maar geen vereiste voor het tot stand komen van de benoeming. Aan de notaris de taak beide trajecten goed te managen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.