3.4.1 Inhoud van de regel

Hiervoor is gebleken dat het faillissement mede is ingesteld om de gelijke behandeling van de schuldeisers te bewaken. Voorts zijn in het kader van de faillissementsprocedure diverse regels besproken die ertoe strekken om schuldeisers gelijke (procedurele) rechten toe te kennen. Er blijven desondanks van tijd tot tijd situaties voorbijkomen, waarbij betoogd kan worden dat de bestaande regels onvoldoende voorzien in een gelijke behandeling van de schuldeisers. In enkele gevallen heeft de Hoge Raad duidelijkheid geschapen door zelf een regel te creëren met een beroep op het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers. Op deze door mij genoemde ‘gelijkheidsregel’ ga ik – aan de hand van de achterliggende jurisprudentie – in deze paragraaf nader in.

De casus die ten grondslag ligt aan het eerste arrest van de Hoge Raad dat ik hierna zal bespreken, is kort samengevat als volgt. Nebula, eigenaar van een bedrijfspand met bovenwoningen, draagt de economische eigendomsrechten van het pand over aan Donkelaar. Donkelaar heeft vervolgens, met instemming van Nebula, de economische eigendomsrechten van het pand overgedragen aan Walton. Nebula wordt in staat van faillissement verklaard. Na de faillissementsdatum sluit Walton, buiten de curator om, een huurovereenkomst waarbij een bovenwoning van het pand van Nebula aan Mulders c.s. wordt verhuurd. Mulders c.s. zijn dus schuldeisers van Nebula in die zin dat zij aanspraak hebben op het gebruik van de woning.

De situatie doet zich hiervoor dat Mulders c.s. als schuldeisers wel betaling ontvangen (huurgenot), terwijl de overige schuldeisers van Nebula hun rechten uitsluitend geldend kunnen maken via artikel 26 Fw (dan wel, indien het boedelschuldeisers zijn, door af te wachten of de boedel toereikend is om hun vorderingen te betalen). Hier botst het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers met het beginsel dat de faillietverklaring lopende wederkerige overeenkomsten in beginsel ongemoeid laat. Het probleem dat zich hier aandient, is dat een beginsel als zodanig nog geen norm bevat voor de oplossing van een geschil. Er zal eerst gewicht moeten worden toegekend aan het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers ten opzichte van het beginsel dat de faillietverklaring lopende wederkerige overeenkomst ongemoeid laat. In een regel is het gewicht van de beginselen ten opzichte van elkaar voor een bepaald type geval vastgelegd.1 Om een beslissing in een concreet geval te kunnen nemen, dient derhalve een toepasselijke regel te worden aangewezen.2 De Hoge Raad kan zijn beslissing dus niet rechtstreeks op het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers gronden. Tegen deze achtergrond formuleert de Hoge Raad de regel, door mij aangeduid als de gelijkheidsregel, dat het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers niet op “onaanvaardbare wijze” mag worden doorbroken.3 Indien de gelijkheidsregel van toepassing is, zo zou je kunnen stellen, wordt het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers het dominante perspectief.

In casu heeft de toepasselijkheid van de gelijkheidsregel tot gevolg dat de Hoge Raad beslist dat een economisch eigenaar de curator niet kan binden aan een huurovereenkomst die na het faillissement van de juridisch eigenaar van de verhuurde zaak is aangegaan door de economisch eigenaar op grond van een hem daartoe door de juridisch eigenaar verleende contractuele bevoegdheid.4 Nu het Walton niet was toegestaan om aan Mulders c.s. huurgenot te verschaffen, kunnen zij dit genot niet aan de boedel tegenwerpen.

De gelijkheidsregel kan ook een beroep op verrekening in de weg staan. De Hoge Raad heeft dit bijvoorbeeld uitgemaakt in HR Tiethoff q,q./NMB. Het betreft aldaar de volgende casus. RSH verhuurt aan NMB een bedrijfsruimte. RSH is in staat van faillissement verklaard. De huurovereenkomst is nadien blijven voortduren. NMB heeft een huurschuld aan de boedel. NMB heeft uit hoofde van een kredietovereenkomst met RSH een faillissementsvordering die zij in het faillissement van RSH ter verificatie heeft ingediend. NMB wenst deze vordering met haar huurschuld te compenseren. De vraag staat vervolgens centraal of verrekening in dit geval is toegestaan.

Op grond van artikel 53 Fw zou betoogd kunnen worden dat verrekening is toegestaan. Artikel 53 Fw biedt immers niet alleen de mogelijkheid tot verrekening indien vordering en schuld beide zijn ontstaan voor de faillietverklaring, maar ook indien zij voortvloeien uit handelingen voor de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. De Hoge Raad stelt in het in dit kader gewezen arrest ook voorop dat deze regel nog steeds geldt. Op grond van de gelijkheidsregel is verrekening desondanks in dit geval niet toegestaan. De Hoge Raad is namelijk van oordeel dat “een uitzondering moet worden aanvaard voor het geval van een na de faillietverklaring ontstane schuld die voortvloeit uit een daarvoor met de gefailleerde gesloten, na de faillietverklaring nog voortdurende overeenkomst, krachtens welke die schuld de tegenprestatie betreft voor een prestatie die van de faillietverklaring af ten laste van de boedel moet worden verricht, zulks in dier voege dat deze uitzondering met name geldt wanneer de curator, zoals bij de onderhavige huurovereenkomst, ondanks het faillissement gehouden is die prestatie te blijven verrichten en de wederpartij compensatie verlangt met een vordering die met deze overeenkomst geen verband houdt. Een andere opvatting zou ertoe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende beginsel van de gelijkheid van de schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken, doordat de betreffende schuldeiser hier niet alleen ter verkrijging van voldoening van zijn vordering gebruik zou kunnen maken van de bijzondere, hem ten opzichte van het gemene recht begunstigende regel van art. 53, doch bovendien aldus veelal zonder reële tegenprestatie aanspraak zou kunnen blijven maken op hetgeen jegens hem door de curator ten laste van de boedel moet worden verricht.”5

Bij een duurovereenkomst kan de vraag rijzen of de wederpartij van de failliet na de faillissementsdatum haar verplichtingen kan opschorten, teneinde af te dwingen dat voor de faillissementsdatum verrichte leveringen alsnog worden betaald. De Hoge Raad heeft bepaald dat dit recht in beginsel kan worden uitgeoefend. De curator zal vervolgens het belang van de boedel bij voortzetting van de leveranties hebben af te wegen tegen het belang van een gelijke behandeling van de schuldeisers. Indien er sprake is van levering van gas en water aan een particulier door een nutsbedrijf met een monopoliepositie, zal de curator het echter niet snel kunnen laten aankomen op opschorting van de leveranties. In een dergelijk geval zal het belang van een gelijke behandeling van schuldeisers op andere wijze moeten worden beschermd en wel door in dat geval een uitzondering te aanvaarden op de hoofdregel dat opschorting geoorloofd is. Een nutsbedrijf komt daarom vanwege de gelijkheidsregel de bevoegdheid tot afsluiting wegens een onbetaald gebleven schuld van voor de faillietverklaring niet toe, indien de faillietverklaarde afnemer hierdoor in de eerste levensbehoeften van hem en zijn gezin zou worden getroffen, aldus de Hoge Raad.6

Een beroep op de gelijke behandeling komt op het eerste gezicht in deze context wellicht merkwaardig over. Waar het om gaat, is dat als hoofdregel een faillissementsschuldeiser zijn vordering ter verificatie moet indienen. Een schuldeiser mag zich echter op een opschortingsrecht beroepen. De curator zal dan het belang van de boedel bij voortzetting van de leveranties hebben af te wegen tegen het belang van een gelijke behandeling van de schuldeisers.7 Dit laatste belang zal er in het algemeen mee gediend zijn dat van verdere leveranties wordt afgezien. Betaling van een dergelijke schuldeiser in de beheerfase is in dit geval niet in het belang van de boedel, maar vindt toch plaats vanwege een persoonlijk belang van de gefailleerde.

Resumerend tot zover. De Hoge Raad heeft, zoals hiervoor besproken, in enkele situaties waarin de bestaande regels onvoldoende voorzien in een gelijke behandeling van schuldeisers, deze lacune opgevuld. Hierbij is in de voorliggende casusposities beslist dat, uitgaande van de specifieke omstandigheden van het geval:8

Het bijzondere aan deze jurisprudentie is dat de Hoge Raad een botsing van beginselen beslecht aan de hand van de door de Hoge Raad zelf ontwikkelde gelijkheidsregel, te weten de regel dat een onaanvaardbare doorbreking van het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers niet is toegestaan.9