4.5.3.4 Welke voordelen in verband met de fusie worden toegekend aan een bestuurder of commissaris van een te fuseren rechtspersoon of aan een ander die bij de fusie is betrokken

Ook voor dit onderdeel is voldoende dat wordt nagegaan of er aandacht aan is besteed. Over de redelijkheid van de voordelen die mogelijk worden toegekend hoeft de notaris zich geen oordeel te vormen. De tekst van de wet gaat verder dan die van de Derde Richtlijn en die van de Richtlijn GOF. Beide richtlijnen verplichten tot een regeling die er toe leidt ieder bijzonder voordeel dat wordt toegekend aan de deskundigen die het fusievoorstel onderzoeken en aan de leden van het leidinggevende orgaan (bestuurders) en het toezichthoudende orgaan (commissarissen) in het fusievoorstel op te nemen.1Artikel 312 lid 2 letter d verplicht in het fusievoorstel (voor de Nederlandse vennootschappen die bij de grensoverschrijdende fusie betrokken zijn) op te nemen: 'welke voordelen in verband met de fusie worden toegekend aan een bestuurder of commissaris van een te fuseren rechtspersoon of aan een ander die bij de fusie is betrokken'.

Ik constateer twee verschillen tussen de Nederlandse wettekst en de tekst van de beide richtlijnen.

Het eerste betreft de groep van personen aan wie voordelen wordt toegekend. De richtlijnen beperken zich tot bestuurders, commissarissen en de accountants die het fusievoorstel controleren. De Nederlandse wet heeft die groep uitgebreid tot `eenieder die bij de fusie is betrokken'. Dat is ruim en ook niet duidelijk omlijnd. Voor de notaris zal niet altijd duidelijk zijn wie er allemaal bij de fusie betrokken zijn. Erg is dat niet. Dat onderzoek gaat buiten zijn taak om.

Het tweede verschil ziet op het voordeel. De Nederlandse tekst gaat uit van `voordeel'. De richtlijnen spreken van 'ieder bijzonder voordeel'. Een onderscheid lijkt niet te maken. Wanneer is een voordeel wel een voordeel maar geen bijzonder voordeel? Die vraag behoeft eerst aandacht wanneer vaststaat wat onder 'voordeel' moet worden verstaan.

De uitleg van dat begrip kwam ook aan de orde bij de parlementaire behandeling van de implementatie van de Derde Richtlijn. Voorgesteld is destijds duidelijker aan te geven wat hieronder moet worden verstaan.2 De Minister vond een nadere uitleg niet nodig. Het begrip, dat volgens hem ontleend is aan artikel 94, lid 1 letter c, 'had immers sinds 1929 niet als onduidelijk gegolden'. Wel stelde hij vast dat een salaris van een betrokken adviseur, mits in verhouding tot de verrichte prestaties, niet wordt aangemerkt als een voordeel.3 Echt verhelderend is die toelichting niet. Wie bepaalt of een salaris in verhouding staat tot een verrichte prestatie? En wat te denken van een overeengekomen bonus voor bestuurders4 of een succesfee voor een betrokken adviseur?

De notaris hoeft zich met de inhoud van die vraagstelling niet bezig te houden. Zijn controle beperkt zich tot het nagaan of het fusievoorstel aandacht besteedt aan dit onderwerp.