3.3.2.4 Categorieën schuldeisers

Schuldeisers van een failliete schuldenaar worden ingedeeld in faillissementsschuldeisers, boedelschuldeisers en niet-verifieerbare schuldeisers. De schuldeisers worden per categorie anders behandeld. Hierna ga ik op iedere categorie nader in en bespreek ik de rechtvaardiging van deze ongelijke behandeling.

Faillissementsschuldeisers zijn de schuldeisers die op het moment van de faillietverklaring een in rechte afdwingbare vordering hebben op de gefailleerde krachtens een persoonlijk recht1 of nog zullen verkrijgen tijdens het faillissement op grond van een ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding.2 Voor deze schuldeisers geldt de koninklijke weg van artikel 26 Fw: zij kunnen hun vordering ter verificatie indienen bij de curator.

Boedelschulden ontstaan door of na het uitspreken van het faillissement.3 Boedelschuldeisers hebben een onmiddellijke aanspraak op de boedel en hoeven hun vordering niet ter verificatie in te dienen.4 Boedelschuldeisers ontvangen hierdoor een andere behandeling dan de faillissementsschuldeisers die ex artikel 26 Fw hun vordering ter verificatie moeten indienen. Uit het feit dat boedelschuldeisers buiten de weg van verificatie en uitdeling om hun vorderingen geldend moeten maken, vloeit geen onterechte ongelijke behandeling voort. De (formeel) juridische verklaring voor het onderscheid is dat een boedelschuldeiser in beginsel niets van doen heeft met het faillissementsbeslag.5 Het betreft de rechtsverhouding tussen de boedelschuldeiser en de curator q.q. in zijn hoedanigheid als beheerder van de boedel.6 Een boedelschuldeiser kan zijn vordering niet ter verificatie aanmelden, nu de weg van verificatie uitsluitend open staat voor schuldeisers van de schuldenaar die – in termen van het individuele executierecht gesproken – hun rechten als beslaglegger uitoefenen.7 In termen van gelijkheid gesproken gaat het hier overigens niet om een vorm van “achterstelling” (waarbij de boedelschuldeiser wordt achtergesteld bij een faillissementsschuldeiser), maar om een “voorkeursbehandeling”. Een boedelschuldeiser ontvangt immers betaling voordat überhaupt wordt toegekomen aan de uitdeling aan een faillissementsschuldeiser, omdat een boedelschuldeiser een verhaalsrecht op de boedel heeft en een faillissementsschuldeiser niet (die heeft een verhaalsrecht op de failliet zelf).8 Een boedelschuldeiser zal – indien dit al mogelijk zou zijn – zijn vordering daarom ook niet ter verificatie willen indienen. De achterliggende rechtvaardiging voor dit onderscheid tussen een boedelschuldeiser en de faillissementsschuldeiser kan voor een belangrijk deel9 worden gezocht in de gedachte dat de kost voor de baat uitgaat. De boedelkosten die de curator moet maken, zijn in beginsel bedoeld om een zo hoog mogelijke opbrengst voor de faillissementsschuldeisers te genereren.10 Zo bezien is het in het belang van de faillissementsschuldeisers om deze kosten als eerste uit de gerealiseerde opbrengst te betalen. Tot zover de onderlinge verhouding tussen een faillissementsschuldeiser en een boedelschuldeiser. Hierna ga ik in op de verhouding tussen de boedelschuldeisers ten opzichte van elkaar.

Indien er onvoldoende boedelactief is om alle boedelvorderingen te voldoen, is er opnieuw sprake van een concursus creditorum, zij het dat het nu een samenloop van boedelschuldeisers betreft. Voor die situatie geldt dat de Hoge Raad in beginsel naar analogie de verdelingsregels toepast. Zo heeft de Hoge Raad in het arrest De Ranitz q.q./Ontvanger11 uitgemaakt dat indien het actief van de boedel niet toereikend is om alle boedelschulden te voldoen (hierna ook wel: negatieve boedel), die schulden in beginsel naar evenredigheid van de omvang van iedere schuld moeten worden voldaan, behoudens de daarvoor geldende wettelijke redenen van voorrang. Indien de curator tot betaling van boedelschulden overgaat in het hiervoor geschetste kader, geldt dat er sprake is van verdelingshandelingen. Alsdan geldt derhalve in beginsel de verdelingsregel van de paritas creditorum. Over de situatie van verdelingshandelingen in het kader van een negatieve boedel volgt meer in hoofdstuk 5. Hierna onderbouw ik de stelling dat in de beheerfase het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers ook geldt tussen boedelschuldeisers onderling.

Het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers heeft een belangrijke landingsbaan in artikel 26 Fw. Dit artikel geldt echter niet voor boedelschuldeisers. Ook worden de rechten van boedelschuldeisers niet – zoals het geval is bij faillissementsschuldeisers – gefixeerd tegen een bepaalde datum. Latere boedelschuldeisers delen net zo goed mee in de opbrengst als vroegere boedelschuldeisers. Daarentegen geldt ook dat latere boedelschuldeisers achter het net kunnen vissen indien de opbrengst al is uitgekeerd aan de op een eerder tijdstip bekende boedelschuldeisers. Voor boedelschuldeisers gelden in beginsel de normale BW-regels. Zo bezien zou betoogd kunnen worden dat boedelschuldeisers – zolang zij geen executiemaatregelen hebben getroffen – nog niet verzeild zijn geraakt in een (overigens in dat geval individuele) verhaalsexecutie. Dat is echter slechts één zijde van de medaille.

Het uitgangspunt dat boedelschuldeisers hun rechten geldend kunnen maken als waren zij gewone BW-schuldeisers moet namelijk worden gerelativeerd. Indien nog niet vast staat of alle boedelschuldeisers kunnen worden voldaan, kan de boedelschuldeiser van een opeisbare vordering betaling niet afdwingen.12 De curator kan in dit kader zelfs beletten dat een tegen de boedel gewezen (kort geding) vonnis ten uitvoer wordt gelegd.13 Een boedelschuldeiser heeft derhalve op belangrijke onderdelen een andere rechtspositie dan een schuldeiser die buiten een faillissement een vordering heeft op een schuldenaar.14 Boedelvorderingen kunnen voorts niet worden los gedacht van het faillissement van de schuldenaar. Zonder faillissement van de schuldenaar zouden er ook geen boedelvorderingen zijn. Boedelvorderingen moeten worden beschouwd als de kosten van de executie, zoals die in faillissement plaatsvindt, in de zin van artikel 3:277 BW.15 Deze vorderingen doen in die zin mee in het faillissement en staan daar niet buiten. Dit geldt temeer nu de opbrengst van de boedel ook (in de meeste gevallen zelfs: juist) wordt verdeeld onder de boedelschuldeisers.16 Boedelschuldeisers maken zo bezien onderdeel uit van de verhaalsexecutie.

Resumerend tot zover. Enerzijds is het juist dat een boedelschuldeiser participeert in een afzonderlijke concursus. Anderzijds maakt hij ook – vanuit die afzonderlijke concursus – onderdeel uit van de algehele concursus van schuldeisers in het faillissement van de schuldenaar. Er is sprake van een boedelconcursus creditorum in de faillissementsconcursus creditorum.

Zoals hiervoor al aangegeven, is artikel 26 Fw niet van toepassing op boedelschuldeisers. In de verhouding tussen boedelschuldeisers onderling kan het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers dan ook niet via artikel 26 Fw als regel doorwerken. Als er geen andere regel zou kunnen worden aangewezen, komt het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers niet tot uitdrukking in de onderlinge verhouding tussen boedelschuldeisers. Een dergelijke regel is naar mijn mening echter aanwezig. Dit kan ik als volgt toelichten.

Boedelschuldeisers maken (zij het op een bijzondere wijze zoals hiervoor toegelicht) deel uit van de faillissementsconcursus creditorum waar het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers heerst. In de verhouding tussen de boedelschuldeisers geldt bovendien naar analogie Titel 10 Boek 3 BW.17 Het zou tegen deze achtergrond naar mijn mening naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn indien in de verhouding tussen de boedelschuldeisers onderling het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers niet zou doorwerken.

Artikel 3:12 BW bepaalt: “Bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, moet rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken”. Algemene erkende rechtsbeginselen kunnen dus doorwerken in een rechtsverhouding via de weg van de redelijkheid en billijkheid.18 Het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers werkt in het geval van de verhouding tussen boedelschuldeisers onderling door via de redelijkheid en billijkheid als regel.19

Aan het beginsel van de gelijkheid komt hierbij in de verhouding tussen boedelschuldeisers onderling niet uitsluitend betekenis toe indien er sprake is van een negatieve boedel (een boedel waarbij zelfs de boedelschuldeisers niet betaald kunnen worden). Ook bij een positieve boedel geldt het beginsel, zij het dat de betekenis voor boedelschuldeisers in dat geval slechts beperkt is. Bij een positieve boedel is het beginsel van belang in het kader van de gelijke aanspraak op informatie van boedelschuldeisers.20 Bij een negatieve boedel heeft het beginsel ook betekenis in het kader van de bescherming van (latere) boedelschuldeisers. De curator die weet dat er onvoldoende boedelactief is om alle boedelschuldeisers te voldoen, behoort niet één boedelschuldeiser ten detrimente van de overige boedelschuldeisers te betalen. Ook dient de curator in een situatie dat het onzeker is of nog boedelvorderingen zullen worden aangemeld (waarna er onvoldoende actief is om alle boedelschulden te betalen) na te laten om de bestaande boedelschuldeisers (gedeeltelijk) te betalen. De curator dient met de belangen van alle boedelschuldeisers rekening te houden. Vanwege de onderlinge gelijkheid van boedelschuldeisers mag niet de ene boedelschuldeiser wel betaald worden en de andere boedelschuldeiser niet. Ook mag, vanwege de gelijkheid van boedelschuldeisers, een latere boedelschuldeiser niet anders worden behandeld dan een vroegere boedelschuldeiser.21

Er moet derhalve worden aangenomen dat in de beheerfase, ongeacht of er sprake is van een negatieve of een positieve boedel, het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers geldt in de verhouding tussen de boedelschuldeisers onderling.

De laatste te bespreken categorie schuldeisers in deze paragraaf zijn de niet-verifieerbare schuldeisers. Een niet-verifieerbare schuldeiser heeft een vordering die ontstaat tijdens het faillissement van de schuldenaar, terwijl deze vordering niet voortvloeit uit een ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaande rechtsverhouding en er ook geen sprake is van een boedelvordering. Deze vordering kan niet ter verificatie worden ingediend en geeft ook op andere wijze geen aanspraak op de boedel.22 Schuldeisers met een niet-verifieerbare vordering worden derhalve anders behandeld dan boedelschuldeisers of prefaillissementsschuldeisers. In het oude individuele executierecht vond een vergelijkbare behandeling plaats van schuldeisers met een verbintenis die pas is ontstaan na de beslaglegging. De vroeger geldende individuele executieprocedure vond niet ten behoeve van deze schuldeisers plaats, althans zo werd wel gesteld in de literatuur.23 Voor het faillissement als collectieve procedure gold hetzelfde indien de datum van de faillietverklaring werd beschouwd als de (eerste) beslaglegging.24 De ongelijke behandeling van schuldeisers in het kader van een faillissement met een niet-verifieerbare vordering ten opzichte van de overige schuldeisers, kon dan ook verklaard worden door de positie van een individuele schuldeiser onder het oude executierecht. Ook daar gold immers (al dan niet uitsluitend in het kader van een derdenbeslag) dat een vordering die was ontstaan na de (eerste) beslaglegging anders werd behandeld dan een vordering die reeds bestond op het moment van de (eerste) beslaglegging.

Onder het huidige individuele executierecht geldt niet dat een schuldeiser uitsluitend kan participeren in de beslagexecutie indien zijn vordering reeds bestaat op het moment van de eerste beslaglegging.25 De positie van een schuldeiser met een niet-verifieerbare vordering in het kader van een faillissement kan dan ook niet (langer) verklaard worden met een verwijzing naar het individuele executierecht. Meer in het bijzonder kan niet (langer) gesteld worden dat de rechtsgevolgen van een individueel beslag en een faillissementsbeslag gelijk zijn wat betreft de positie van een schuldeiser met een vordering die is ontstaan na de eerste beslaglegging, in vergelijking tot een schuldeiser met een vordering op de failliet die is ontstaan na de faillissementsdatum. Intussen geldt wel dat de Hoge Raad het aantal schuldeisers met een niet-verifieerbare vordering sterk heeft teruggedrongen door in het arrest Koot Beheer/Tideman q.q.26 te bepalen dat vorderingen die voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar (en die geen boedelschuld opleveren) tot de faillissementsvorderingen behoren, ook als die vorderingen pas tijdens het faillissement ontstaan. Op grond van dit (gewijzigde) uitgangspunt kan een schuldeiser ook vorderingen ter verificatie indienen die op de dag der faillietverklaring nog niet bestonden, maar die wel voortvloeien uit een op de faillissementsdatum reeds bestaande rechtsverhouding.

De rechtvaardiging voor de ongelijke behandeling van schuldeisers met een niet-verifieerbare vordering ten opzichte van de faillissementsschuldeiser, moet worden gezocht in het fixatiebeginsel op grond waarvan op de faillissementsdatum de schuldeisers die mogen “meedoen” in het faillissement worden gefixeerd (lees: beperkt) tot de op dat moment bestaande schuldeisers van de failliet.27