6.7.2 Geheel of gedeeltelijk, tijdelijk of blijvend

In de re-integratieplicht van artikel 7:658a BW wordt geen onderscheid gemaakt tussen de werknemer die:

De werknemer is in elk van de bovengenoemde situaties volledig arbeidsongeschikt in de zin van artikel 7:629 BW, want arbeidsongeschiktheid in de zin van het BW is ondeelbaar. Of werkhervatting in een andere functie tijdelijk is in het kader van de re-integratie of blijvend als afsluiting van de re-integratie, hangt af van de omstandigheden van het geval.2 De CRvB meent in elk geval dat volledige maar niet duurzame arbeidsongeschiktheid de re-integratie niet in de weg hoeft te staan.3

Verkade meent in het algemeen dat voor een volledig arbeidsongeschikte werknemer (in de zin van de WAO) van de werkgever minder re-integratie-inspanningen kunnen worden verlangd dan bij gedeeltelijk arbeidsongeschikten. Hij meent dat het financiële belang van de volledig arbeidsongeschikte werknemer bij herplaatsing in het algemeen minder groot is dan het financiële belang van de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer.4 Ik betwijfel of die redenering ook opgaat onder de WIA. Het financiële belang bij volledig maar niet duurzaam arbeidsongeschikten is hier evengoed wezenlijk. Hoogendijk vindt dat voor het tijdelijk verrichten van (andere) passende arbeid minder van de werkgever kan worden gevergd dan voor het blijvend verrichten van andere passende arbeid.5 Mocht de zieke werknemer zelfs na aanpassing van de werkplek of van de organisatie van de werkzaamheden (voorlopig) zijn eigen werk niet kunnen hervatten, dan kan hij in de tussentijd andere passende arbeid verrichten. Roozendaal constateert verschillen in de rechtspositie van de arbeidsongeschikte werknemer die in verband daarmee fulltime een deel van de oude functie verricht en de arbeidsongeschikte werknemer die parttime de volledige oude of een passende andere functie uitvoert.6

Als de werknemer blijvend arbeidsongeschikt is, zou het bij re-integratie eerder voor de hand liggen een nieuwe arbeidsovereenkomst te sluiten dan bij tijdelijke arbeidsongeschiktheid.7 Blijvende arbeidsongeschiktheid voor de oorspronkelijke arbeid zonder een nieuwe arbeidsovereenkomst voor andere arbeid leidt ertoe dat na het verrichten van passende arbeid gedurende ten minste vier weken bij nieuw ziekteverzuim géén nieuwe arbeidsongeschiktheidsperiode start én dat geen nieuwe ontslagbeschermingsperiode van twee jaar begint. De passende arbeid is namelijk niet ‘zijn arbeid’ uit artikel 7:629 lid 10 BW en artikel 7:670 lid 1 BW, zodat de ziekteperiode met het verrichten van de passende arbeid niet is onderbroken.8 Wordt bij blijvende arbeidsongeschiktheid wél een nieuwe arbeidsovereenkomst aangegaan, dan geldt het omgekeerde: de werknemer is niet langer arbeidsongeschikt, bij ziekte kan een nieuw recht op loondoorbetaling gedurende 104 weken ontstaan en bij een nieuwe arbeidsongeschiktheid gaat er nieuwe opzegbescherming gedurende twee jaar gelden.9 De passende arbeid is namelijk door het sluiten van de nieuwe arbeidsovereenkomst wel ‘zijn’ (of de ‘bedongen’) arbeid geworden.10 De stilzwijgende overgang van passende arbeid naar bedongen arbeid wordt wel bepleit, maar de mogelijkheid staat nog niet ondubbelzinnig vast.11 Met de uitspraak van de HR in Kummeling/Oskam12 is daarin iets meer duidelijkheid gekomen. Verderop besteed ik daar aandacht aan (§ 6.7.9).