6.8.6.24 Opeisbare schulden, het omslagpunt en voorzienbaarheid

De uitkeringstest ziet niet alleen op de schulden die ten tijde van de uitkering reeds opeisbaar zijn, maar ook op schulden waarvan men ten tijde van de uitkering redelijkerwijs behoort te voorzien dat deze de komende tijd opeisbaar zullen worden.1 De lengte van de periode die de vennoten dan in hun oordeel zouden moeten betrekken, hangt van de omstandigheden af. Bij de flex-BV zou het gaan om een periode van ongeveer een jaar.2 De OVBA-vennoot zou zich een oordeel moeten vormen over de vermogenspositie van de vennootschap om vast te stellen op welk moment de vennootschap niet meer in staat zal zijn haar opeisbare schulden te voldoen. Bij de flex-BV is in de memorie van toelichting aangegeven dat voor de uitkeringsbepaling van het Wetsvoorstel flex-BV het oordeel moet worden gevormd aan de hand van de solvabiliteit, de liquiditeit en de rentabiliteit. Aan de hand daarvan is echter een vastomlijnd toetsingskader voor de vaststelling van het omslagpunt niet te geven. Ook Bier en Van der Zanden stellen dat een (in alle omstandigheden geldende) algemene norm voor de vaststelling van het omslagpunt, niet te formuleren is. Voor deze vaststelling zou volgens hen aangesloten dienen te worden bij prognoses die door de vennootschap zelf worden gedaan. Deze begrotingen zouden gebruikt kunnen worden voor de bepaling of een uitkering geoorloofd is.3 De realisatie van de begrotingen zijn door de onzekerheid over de kosten van ontwikkelingstrajecten en te verwachte verkopen of levering van diensten voortdurend aan verschillende wijzigingen onderhevig. Dit maakt het in veel gevallen lastig om een goed beeld van de financiële situatie van de vennootschap te vormen. Van belang is verder dat er niet veel tijd tussen het besluit tot uitkering en de daadwerkelijke uitkering mag liggen, omdat anders de financiële positie van de vennootschap reeds gewijzigd kan zijn.4 De problemen rondom de bepaling van het omslagpunt zullen zich ook bij de OVBA kunnen voordoen, maar zijn lastig op te lossen. Dit is inherent aan de hiervoor beschreven uitkeringstest. Deze is echter te prefereren boven een balanstest omdat deze te weinig rekening houdt met de specifieke situatie bij de onderscheiden vennootschappen en uiteindelijk (zoals blijkt uit het Nimox- en het Reinders-arrest) alsnog tot aansprakelijkheid kan leiden. Uiteindelijk hangt het antwoord op de vraag wanneer het omslagpunt precies is, mede af van het oordeel van de rechter.5