6.8.6.12 Aansprakelijkheid op grond van artikel 7:809 lid 3 Wetsvoorstel Titel 7.13(besturende vennoten)

Bij de OVBA zou het doen van uitkeringen door de afspraken van de vennoten onderling, als bestuurstaak te kwalificeren kunnen zijn. Besturende vennoten kunnen dan voor deze uitkeringen aansprakelijk zijn op grond van hun hoedanigheid als bestuurder. Bij de BV kunnen bestuurders die verantwoordelijk zijn voor vermogensonttrekkingen die gezien de financiële situatie van de vennootschap niet hadden mogen plaatsvinden, onder omstandigheden aansprakelijk zijn op grond van artikel 2:9 BW, artikel 2:248 BW (als de vennootschap failliet is) en artikel 6:162 BW. Artikel 2:9 en 2:248 BW bevatten een aansprakelijkheidsgrond voor onbehoorlijk bestuur. De vraag die opkomt, is welke bepaling(en) in Titel 7.13 voor besturende vennoten van de OVBA zou(den) gelden die vergelijkbaar zijn met de regels voor de BV die deel uitmaken van boek 2 BW. Titel 7.13 bevat geen equivalent van artikel 2:248 BW. Wel is een zusterbepaling van 2:9 BW opgenomen. Volgens de minister van Justitie is er geen reden waarom een dergelijke regel niet zou gelden voor de besturende vennoten van alle vennootschappen. De regel is vervat in artikel 7:809 lid 3 Wetsvoorstel Titel 7.13 en bevat een collectieve verantwoordelijkheid voor een behoorlijke taakvervulling.1 Dit artikel zou ook van toepassing zijn op de OVBA. In de parlementaire geschiedenis van Titel 7.13 is terug te vinden dat de rechtspraak over artikel 2:9 BW in beginsel rechtstreeks betekenis heeft voor de uitleg van artikel 7:809 lid 3 Wetsvoorstel Titel 7.13.2

De criteria die voortvloeien uit deze uitspraken zouden daarmee ook regels creëren voor de taakvervulling door besturende vennoten van de OVBA. Dit betekent dat een besturende vennoot van de OVBA zijn taak dient te vervullen op een wijze waarop een redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris die taak in de gegeven omstandigheden behoort te vervullen.3 In het Reindersarrest achtte het Hof een bestuurder aansprakelijk voor een winstuitkering omdat geen redelijk denkend bestuurder onder de vastgestelde omstandigheden haar eigen solvabiliteit en liquiditeit met het uitzonderlijk hoge bedrag zou hebben verminderd.4 Deze aansprakelijkheid was gebaseerd op artikel 2:248 BW maar sluit aan bij het criterium van een redelijk denkend bestuurder dat ook in het kader van artikel 2:9 BW is vastgesteld. Om aansprakelijk te zijn op grond van artikel 2:9 BW moet aan de besturende vennoot een ernstige verwijt gemaakt kunnen worden. Of dit in een bepaald geval aan de orde is, dient te worden beoordeeld aan de omstandigheden van het geval.5 Uit de rechtspraak is nog niet duidelijk of het doen van ongeoorloofde uitkeringen onder omstandigheden leidt tot een ernstig verwijt. Buijn is van mening dat het, weliswaar afhankelijk van en wellicht gerelativeerd door de omstandigheden, in de lijn van de systematiek ligt dat indien een handeling van het bestuur ertoe leidt dat de vennootschap niet meer kan voortgaan haar opeisbare schulden te voldoen, dit voor het bestuur als een onmiskenbare tekortkoming die hem ernstig is te wijten, dient te gelden.6 Het is echter niet met zekerheid te zeggen dat een winstuitkering zal worden aangemerkt als ernstig verwijt, en daarmee, gelet op de analoge toepassing van de BV-rechtspraak op de personenvennootschappen uit Titel 7.13, aansprakelijkheid van de besturende vennoten van de OVBA voor winstuitkeringen op grond van artikel 7:809 lid 3 Wetsvoorstel Titel 7.13 zal ontstaan.

Artikel 7:809 lid 3 Wetsvoorstel Titel 7.13 bevat een collectieve verantwoordelijkheid van de besturende vennoten. Niet overgenomen uit artikel 2:9 BW is de disculpatiegrond van bestuurders aan wie de tekortkomingen in de taakvervulling niet is te wijten of die niet nalatig zijn geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Als in de vennootschapsovereenkomst is opgenomen dat winstuitkering een bestuurstaak is maar dat slechts enkele besturende vennoten bevoegd zijn tot het nemen van het besluit, is niet duidelijk of alle besturende vennoten onder het Wetsvoorstel Titel 7.13 voor dit besluit aansprakelijk zouden zijn. Dus ook degene die niet tot het nemen van het besluit beslist hebben. Niet duidelijk is welke redenen ten grondslag liggen aan het weglaten van deze disculpatiegrond. Voor besturende vennoten die niet (mede) het uitkeringsbesluit hebben genomen, zou dit tot een zwaardere aansprakelijkheid kunnen leiden dan die van de bestuurders van een BV. Volgens de parlementaire geschiedenis van Titel 7.13 verplicht artikel 7:809 lid 3 Wetsvoorstel Titel 7.13 besturende vennoten tot behoorlijke taakvervulling jegens de medevennoten en de vennootschap 7 Dit zou betekenen dat zowel de vennootschap als de medevennoten een vorderingsrecht hebben als besturende vennoten hun taak niet naar behoren uitvoeren. Ook dit sluit niet aan bij artikel 2:9 BW, waarop alleen de vennootschap een vorderingsrecht kan gronden voor de aansprakelijkstelling van de bestuurders. Raaijmakers is dan ook van mening dat de behoorlijke taakvervulling door besturende vennoten een gehoudenheid is jegens de vennootschap en niet jegens de medevennoten 8 De plicht jegens medevennoten (om geen ongeoorloofde uitkeringen te doen) zou in plaats van op artikel 7:809 lid 3 Wetsvoorstel Titel 7.13, op artikel 7:800 lid 2 Wetsvoorstel Titel 7.13 gebaseerd kunnen worden.