4.5.3.13 Hoeveel aandelen eventueel zullen worden ingetrokken

Artikel 325 lid 3 opent de mogelijkheid dat de verkrijgende vennootschap bij de akte van fusie aandelen in haar kapitaal die zij zelf of een van de andere fuserende vennootschappen houdt intrekt tot ten hoogste het bedrag van de aandelen die zij toekent aan haar nieuwe aandeelhouders. De regeling is niet gebaseerd op een richtlijn doch is in de wet opgenomen als gevolg van een brede discussie die ontstond bij de implementatie van de Derde Richtlijn.1 De regeling rond de fusie waarbij aandelen worden toegekend zonder dat daar een feitelijke uitgifte of levering aan ten grondslag ligt staat in de weg aan de mogelijkheid aandelen die de vennootschap in haar eigen kapitaal houdt te gebruiken voor de toekenning aan aandeelhouders.2 Door de bepaling van artikel 325 lid 3 is het mogelijk deze aandelen, alsmede aandelen in het kapitaal van de verkrijgende vennootschap die worden gehouden door een van de verdwijnende vennootschappen en als gevolg van de fusie onder algemene titel over zullen gaan op de verkrijgende vennootschap, indirect te 'gebruiken' voor die toekenning.

Het gaat om een aangelegenheid de verkrijgende Nederlandse vennootschap betreffende. De controle of het fusievoorstel van dit onderdeel melding maakt behoort daarom slechts bij een inbound fusie tot de taak van de notaris. Zijn taak gaat daar verder dan enkel na te gaan of het fusievoorstel een zeker aantal in te trekken aandelen noemt.

De bijzondere vorm van intrekking is beperkt tot 'ten hoogste het bedrag van de aandelen die zij toekent aan haar nieuwe aandeelhouders' .3 Twee elementen van die bepaling behoeven bijzondere aandacht:

Ten aanzien van het tweede element moet een ruime uitleg worden betracht. Het gaat niet om aandeelhouders die per definitie nog geen aandeelhouder waren in de verkrijgende vennootschap en dus 'nieuw' zijn. De regeling ziet ook op aandeelhouders van een verdwijnende vennootschap die reeds aandeelhouder waren in de verkrijgende vennootschap. Het gaat erom dat de aandelen worden toegekend voor aandelen in de verdwijnende vennootschap die als gevolg van de fusie vervallen. Wat dat betreft is de tekst niet geheel juist. Beter ware het geweest als de tekst zou luiden: Bij de akte van fusie kan de verkrijgende vennootschap aandelen in haar kapitaal die zij zelf of een andere fuserende vennootschap houdt intrekken tot ten hoogste het bedrag van de aandelen die zij toekent aan de aandeelhouders van een verdwijnende vennootschap.

Wat betreft het bedrag tot waar aandelen in de verkrijgende vennootschap mogen worden ingetrokken, rust op de notaris een inhoudelijke taak. Hij zal moeten nagaan of het wettelijk toegestane bedrag niet wordt overschreden. Om dat te kunnen nagaan dient hij eerst vast te stellen hoe hoog dat bedrag is. Volgens Raaijmakers en Van der Sangen dient het intrekbaar bedrag niet te worden bepaald op basis van de nominale waarde van de in te trekken aandelen maar op basis van de boekwaarde of verkrijgingsprijs.4 Zij schrijven: 'In het andere geval immers zouden óf veel meer ingekochte aandelen kunnen worden ingetrokken, dan gerechtvaardigd is tegenover de werkelijke waarde van de 'quasi-inbreng , die het gevolg is van het vermogensaccres tengevolge van de fusie.'

Binnen het Ministerie van Justitie wordt daar anders over gedacht. In de Notitie invoering aandelen zonder nominale waarde5 lezen wij bij als voorstel voor een nieuw artikel 325 lid 3:

Als toelichting lezen wij: 'De ratio van lid 3 is dat de vennootschap ingekochte aandelen opnieuw zou moeten kunnen gebruiken voor toekenning bij de fusie aan nieuwe aandeelhouders. Intrekken van eigen aandelen is in die gevallen toegestaan zonder toepassing van de bepalingen inzake kapitaalvermindering en intrekking, mits dit niet leidt tot wijziging van het geplaatste kapitaal. Voor de bv kan niet langer worden aangesloten bij de nominale waarde en het geplaatste kapitaal. In plaats daarvan wordt aangesloten bij het aantal aandelen dat wordt toegekend aan de nieuwe aandeelhouders.'

Ik sluit mij bij de laatste visie aan. Het gaat erom dat de gehele operatie niet tot kapitaalvermindering leidt.6 De som van de nominale waarde van de in te trekken aandelen mag niet groter zijn dan de som van de nominale waarde van de toe te kennen aandelen.