4.2.2 De paritas creditorum en de feitelijke concursus creditorum

Sommige schrijvers, zo is hiervoor gebleken, stellen dat de paritas creditorum ex artikel 3:277 BW al van toepassing is in de periode voor faillissement, te weten vanaf het moment dat de schemerperiode aanvangt dan wel vanaf het moment dat er sprake is van een feitelijke concursus creditorum.1 Met dit standpunt kan ik mij niet verenigen. In dit verband wijs ik op het volgende.

Het enkele feit dat er sprake is van een feitelijke concursus creditorum, activeert artikel 3:277 BW niet. Van een individuele of collectieve beslagexecutie is alsdan immers (nog) geen sprake, terwijl – zo is gebleken in hoofdstuk 2 en 3 – de paritas creditorum uitsluitend van toepassing is in het kader van een dergelijke executie. Dit is het belangrijkste argument dat zich verzet tegen de aanvaarding van het hiervoor besproken standpunt. Meer in de marge kan daarnaast nog op het volgende worden gewezen.

De in artikel 3:277 BW neergelegde verdelingsregels moeten in acht worden genomen in het kader van een gerechtelijke uitwinningsprocedure waarin het overheidsmonopolie op handhaving wordt uitgeoefend.2 Die handhaving wordt uitgeoefend door een door de overheid aangewezen buitenstaander. Een deurwaarder of een notaris in het geval van een individuele executieprocedure.3 Een curator in het geval van een faillissement.4 De schuldenaar zelf of de bestuurder van de vennootschap kan niet worden aangemerkt als een dergelijke buitenstaander. In de periode voor de faillietverklaring is de schuldenaar nog steeds bevoegd over zijn vermogen te beschikken. De schuldenaar of de bestuurder van de schuldenaar is daarom ook vanwege dit argument op dit moment niet rechtstreeks gebonden aan artikel 3:277 BW.

Daarnaast geldt het volgende. Meer abstract bezien komt het hiervoor weergegeven standpunt erop neer dat aan de situatie van feitelijke insolventie onder omstandigheden het rechtsgevolg zou kunnen worden verbonden dat artikel 3:277 BW van kracht is. Uit de wetsgeschiedenis blijkt echter dat aan een feitelijke insolventie zonder nadere wetsbepaling5 niet de rechtsgevolgen van een faillissement, hetzij geheel hetzij gedeeltelijk, verbonden kunnen worden. Zo wordt in het kader van de bespreking van artikel 42 Fw in de Memorie van Toelichting het systeem van de Code de Commerce besproken waarin de faillite de fait, het enkele feit van het ophouden te betalen, de schuldenaar van rechtswege het beheer en de beschikking over zijn vermogen liet verliezen zonder dat een rechtelijk vonnis vereist was. In reactie op dit stelsel wordt opgemerkt dat de Nederlandse wetgever hiermee in 1838 uitdrukkelijk heeft gebroken. In plaats daarvan is het uitgangspunt aangenomen dat uitsluitend een vonnis van faillietverklaring de rechtsgevolgen van een concursus (waartoe onder meer behoort de werking van art. 3:277 BW) in het leven roept.6 Ook hieruit volgt dat de paritas creditorum voor de faillietverklaring nog niet van toepassing kan zijn.

Tot slot wijs ik erop dat uit vaste jurisprudentie op dit vlak, uitzonderingen daargelaten,7 ook niet blijkt dat artikel 3:277 BW van toepassing kan zijn buiten de situatie van een executieprocedure.8 In het bijzonder blijkt dit, zonder uitzondering, niet uit jurisprudentie van de Hoge Raad. Ter illustratie wijs ik op een recent arrest waarin de Hoge Raad overweegt: “Er bestaat geen algemene regel op grond waarvan een schuldenaar die niet in staat is al zijn schuldeisers volledig te betalen, steeds onrechtmatig handelt wanneer hij een schuldeiser voldoet vóór andere schuldeisers, ook als hij daarbij niet rekening houdt met eventuele preferenties.”9 Uit deze overweging volgt dat de Hoge Raad kennelijk van oordeel is dat de paritas creditorum als algemene regel niet geldt als er sprake is van een concursus creditorum zonder dat het faillissement van de schuldenaar is uitgesproken. In het arrest Ingelse q.q./Source B.V.10 staat een selectieve betaling aan een niet gelieerde schuldeiser van de schuldenaar verricht na de faillissementsaanvraag van de schuldenaar centraal. De A-G haalt in zijn conclusie bij dit arrest11 instemmend Bartman aan daar waar hij (op dat moment nog) stelt dat in de feitelijke liquidatiefase het beginsel van de paritas creditorum centraal moet staan. De A-G bepleit dan ook – nu in casu deze fase was bereikt – dat de bestuurder van de schuldenaar geen medewerking mocht verlenen aan de selectieve betaling. De Hoge Raad gaat hierin echter niet mee en oordeelt ook niet dat de geoorloofdheid van deze betaling moet worden getoetst aan de in artikel 3:277 BW neergelegde verdelingsregels. In plaats daarvan stelt de Hoge Raad: “Een bestuurder van een vennootschap is niet persoonlijk aansprakelijk jegens een vennootschapsschuldeiser die is benadeeld wegens het onbetaald en onverhaalbaar blijven van zijn vordering, op de enkele grond dat die bestuurder het faillissement van de vennootschap heeft aangevraagd en daarna heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap een of meer andere schuldeisers heeft betaald met voorrang boven die vennootschapsschuldeiser. De betrokken bestuurder kan ter zake van deze benadeling persoonlijk aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt”. Ook hieruit blijkt dat de Hoge Raad de werkingssfeer van de paritas creditorum niet uitbreidt naar de periode voor faillissement.12

De conclusie is dat vóór de faillietverklaring (ook niet vanaf het moment dat er sprake is van een feitelijke concursus creditorum) de paritas creditorum ex artikel 3:277 BW niet van toepassing is.