4.5.3.15 Een niet (juist) geïmplementeerd voorschrift uit de richtlijnen

De Derde Richtlijn en de Richtlijn GOF schrijven in nagenoeg dezelfde bewoordingen voor dat het fusievoorstel melding maakt van de rechten die de verkrijgende vennootschap aan de houders van aandelen met bijzondere rechten en aan de houders van effecten anders dan aandelen in het kapitaal van de vennootschap toekent, of jegens hen voorgestelde maatregelen.1

De houder van een aandeel met een bijzonder recht in een Nederlandse kapitaalvennootschap is een potentiële houder van een aandeel dat op grond van de ruilverhouding geen recht geeft op een aandeel in de verkrijgende vennootschap. Als voorbeeld kan gedacht worden aan een prioriteitsaandeel dat beperkt deelt in de winst en aan een preferent aandeel waarop met voorrang een zeer beperkt bedrag wordt uitgekeerd. Ook kan in de flex-BV expliciet gedacht worden aan een winstrechtloos aandeel waaraan wel het recht gekoppeld is een bestuurder of een commissaris te benoemen. Deze aandelen zullen doorgaans geen of een (zeer) beperkte gerechtheid kennen tot de winst en het liquidatiesaldo van de vennootschap. Daardoor is het mogelijk dat de houders van dergelijke aandelen bij de vaststelling van de ruilverhouding buiten de boot vallen. Zelfs al zouden zij op grond van de ruilverhouding wel aandelen in de verkrijgende vennootschap krijgen, dan is niet zeker dat daarbij ook de aan hun (oorspronkelijke) aandelen verbonden rechten worden geëerbiedigd.

Artikel 330 lid 2 kent een beschermingsregeling voor de groep van houders van aandelen van een soort waaraan de fusie afbreuk doet. Daarnaast vindt degene die anders dan als aandeelhouder een bijzonder recht heeft jegens een verdwijnende vennootschap bescherming in artikel 320 lid 2: hij moet een gelijkwaardig recht in de verkrijgende vennootschap krijgen of schadeloosstelling. Ondanks beide bepalingen lezen wij in de artikelen 312 lid 2 en 326, die voorschijven welke onderdelen het fusievoorstel moet bevatten, niet de verplichting genoemd onderdeel in het voorstel te vermelden.

De Derde Richtlijn noch de Richtlijn GOF is daarmee volledig geïmplementeerd.

Wanneer het voorschrift wel geïmplementeerd is in de wetgeving van een lidstaat die een andere te fuseren vennootschap beheerst, zal het onderdeel tóch in het (gemeenschappelijke) fusievoorstel zijn opgenomen.

Nu de notaris bij het afgeven van het pre fusie attest moet verklaren dat de in afdeling 2, 3 en 3a gegeven voorschriften zijn nageleefd, hoeft hij geen aandacht aan het onderhavige onderdeel te geven. Bij gebreke van juiste implementatie is het door de Richtlijn GOF voorgeschreven onderdeel geen voorschrift van afdeling 2, 3 of 3a geworden.