Einde inhoudsopgave
De rol van de paritas creditorum bij een faillissement 2023/3.1
3.1 Toepasselijkheid artikel 3:277 BW tijdens faillissement
mr. M.J. Noteboom, datum 31-05-2022
- Datum
31-05-2022
- Auteur
mr. M.J. Noteboom
- JCDI
JCDI:ADS686146:1
- Vakgebied(en)
Insolventierecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Zie voor een fraai (zij het gedateerd) overzicht Molengraaff 1936, p. 62 e.v.
Zie bijvoorbeeld artikel 3:72 BW: een volmacht vervalt bij het faillissement van de volmachtgever of van de gevolmachtigde. Deze regel (te weten dat een volmacht vervalt in de twee genoemde situaties) is neergelegd in het BW, maar geldt dus juist in het kader van een faillissement.
KB 10 april 1838, Stb. 12.
Deze discussie had in belangrijke mate te maken met het toenmalige onderscheid tussen het faillissement van een koopman (waarop het Wetboek van Koophandel van toepassing was) en het faillissement van een niet-koopman (waarop het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing was). Dit onderscheid zou vervallen in de nieuwe faillissementsregeling waardoor plaatsing in een specifieke wet die bestemd was voor kooplieden (Wetboek van Koophandel) dan wel niet-kooplieden (Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering) niet voor de hand lag.
Zie nader voor de wetsgeschiedenis: Van der Feltz I 1994, p. 1-2. Zie voorts Molengraaff 1936, p. 16: “De vrees van Mr. POLENAAR, dat de enkele omstandigheid dat de wet een zelfstandig geheel uitmaakt, tal van processen in het leven zal kunnen roepen en de deur opent voor allerlei chicanes, is ongegrond gebleken. Er is inderdaad geen enkele reden aan te nemen, dat uit de zelfstandigheid der wet zou volgen, dat de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek of van het Wetboek van Koophandel hare kracht zouden verliezen, zoodra zij met een faillissement in aanraking komen. Integendeel, zij blijven uit den aard der zaak, ieder van haar op haar eigen gebied, toepasselijk, voor zoverre in de faillietenwet niet uitdrukkelijk iets anders is voorgeschreven. De tot stand gebrachte afscheiding van de andere wetboeken is, en kan ook niet anders wezen, dan bloot formeel.”
Vgl. Van Zeben, Du Pon & Olthof 1981a, p. 843: “Verhaalsrecht op goederen en de redenen van voorrang van bepaalde vorderingen behoren zeker in het algemeen vermogensrecht thuis.” Voorts wordt aangegeven dat de vorm waarin de in Titel 10 Boek 3 BW (op dat moment nog: Titel 18 Boek 2 BW) neergelegde voorrechten kunnen worden uitgeoefend elders wordt geregeld, namelijk in de Faillissementswet en in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
Vgl. Polak/Pannevis 2022/1.9.
Vgl Hugenholtz/Heemskerk 2021/232 en Van Hees 2014, p. 61. Van Hees ziet het faillissement als “de pendant van het beslag- en executierecht van Boek 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (‘Rv’), dat individuele schuldeisers de mogelijkheid biedt zich te verhalen op individuele goederen van de schuldenaar”. De in hoofdstuk 2 besproken uitgangspunten van het executierecht gelden daarom in beginsel ook tijdens faillissement. In beginsel, want een uitzondering op deze uitgangspunten is bijvoorbeeld de regel van het executierecht dat in het kader van een executie in beginsel uitsluitend een schuldeiser met een executoriale titel kan opkomen. In plaats daarvan geldt tijdens een faillissement dat een schuldeiser ook zonder executoriale titel kan opkomen, mits de schuldeiser zijn vordering ter verificatie bij de curator heeft ingediend. Vgl. art. 26 Fw.
Zie bijvoorbeeld Van der Feltz I 1994, p. 339: “Het Ontwerp gaat uit van het beginsel dat het faillissement is een gerechtelijk beslag op het geheele vermogen des schuldenaars ten behoeve zijner gezamenlijke schuldeischers.”. Ook de Hoge Raad draagt dit standpunt uit: HR 13 oktober 1989, NJ 1989/897, r.o. 3.2.Vgl. Suijling 1940/21. Verstijlen 1998, p. 23 e.v. wijst erop dat voorzichtigheid moet worden betracht bij het hanteren van deze metafoor en dat ook andere denkmodellen (met waarheidsmomenten) mogelijk zijn.
Vgl. HR 9 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2833, onder r.o. 3.3.4: “Ook de bevoegdheid tot het aanvragen van het faillissement van de schuldenaar strekt tot verhaal van de vordering op diens vermogen”.
Vgl. Asser/Steneker 2019/2, Hugenholtz/Heemskerk 2021/232 en Hartkamp 2005, p. 181. In het Franse recht wordt dit ook geëxpliciteerd doordat het faillissement wordt gerekend onder de “procédures collectives”. Zie nader: Lienhard 2016.
Vgl. Van der Kwaak 1990, p. 215 e.v., Boekraad 1997, p. 22 e.v. en Wessels III 2019, p. 5 e.v.
Vgl. HR 28 september 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1243, NJ 1991/305, m.nt. P. van Schilfgaarde, HR 5 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:199, NJ 2016/187 (Rabobank/Verdonk q.q.), Hof Arnhem-Leeuwarden 30 januari 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:1922, randnummer 5.14: “Ingevolge art. 3:277 BW hebben schuldeisers onderling een gelijk recht om, na voldoening van de kosten van executie, uit de netto-opbrengst van de goederen van hun schuldenaar te worden voldaan naar evenredigheid van ieders vordering, behoudens de door de wet erkende redenen van voorrang. De curator was gebonden aan art. 3:277 BW en (het systeem van) Faillissementswet dat alle baten onder alle schuldeisers worden verdeeld. De rangorde van de schuldeisers en de wijze van verdeling is nauwkeurig in de wet vastgelegd” en Hof Den Haag 13 maart 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1609, onder 3.4.3: “Deze overwegingen leiden ertoe dat in de eerste plaats dient te worden vastgesteld of de curator bij diens taakuitoefening gebonden was aan “regels”. Zo die er zijn, dan dient daar als uitgangspunt naar te worden gehandeld…. Als in acht te nemen regels kunnen mede worden aangemerkt die welke de rangorde der schuldeisers en de wijze van verdeling betreffen”.
Vgl. Molengraaff 1936, p. 40: “De gevolgen van het faillissement zijn dan ook van denzelfden aard als de gevolgen van ieder ander beslag, behoudens hunne grootere intensiteit en ruimere werking, uitvloeisels van den ruimeren omvang van het beslag zelf.” Zie voor een voorbeeld waarin dit uitgangspunt concreet wordt uitgewerkt: Van der Feltz I 1994, p. 374 (Verslag van de Tweede Kamer met regeringsantwoord) “(…) de hoofdgedachte is, dat de schuldeischers, als executanten, met betrekking tot het in beslag genomen vermogen in de schoenen van den schuldenaar staan en niet meer rechten kunnen uitoefenen, dan deze”.
Ex artikel 20 Fw omvat het faillissement ook hetgeen de schuldenaar gedurende het faillissement verwerft. Bij een individueel verhaalsbeslag op een bankrekening geldt dat een creditering van de bankrekening na de beslaglegging niet kleeft (d.w.z. niet onder het beslag valt). In het kader van een faillissement valt een dergelijke betaling in beginsel wel in de boedel. Dit is dus een voorbeeld van een verschil in rechtsgevolgen tussen een individueel beslag en het faillissementsbeslag.
Zoals in het vorige hoofdstuk besproken is de paritas creditorum neergelegd in Titel 10 Boek 3 BW. Hierna licht ik toe op grond waarvan moet worden aangenomen dat Titel 10 Boek 3 BW (en daarmee ook de paritas creditorum) geldt tijdens een faillissement.
De wettelijke regels die gelden bij een faillissement zijn niet uitputtend in de Faillissementswet neergelegd.1 Indien een niet in de Faillissementswet neergelegde wettelijke regel toepasselijk is in geval van faillissement, wordt dat doorgaans in de wettekst aangegeven.2 In het geval van Titel 10 Boek 3 BW is echter in de wettekst niet aangegeven dat de regeling bij een faillissement van toepassing is. In de Faillissementswet is ook geen schakelbepaling opgenomen waaruit volgt dat Titel 10 Boek 3 BW ook tijdens faillissement geldt. In dit verband moet echter worden gewezen op de totstandkomingsgeschiedenis van de Faillissementswet.
In 1838 zijn het oude Burgerlijk Wetboek met daarin in artikel 1178 de paritas creditorum, het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering en het Wetboek van Koophandel ingevoerd.3 In het Wetboek van Koophandel waren de bepalingen over faillissementen opgenomen. In artikel 1 Wetboek van Koophandel was hierbij bepaald: “Het Burgerlijk Wetboek is, voor zoo verre daarvan bij dit Wetboek niet bijzonderlijk is afgeweken, ook op de in dit Wetboek behandelde onderwerpen toepasselijk”. Uit deze schakelbepaling vloeide derhalve voort dat de regel van de paritas creditorum ook van toepassing was op een faillissementsprocedure. In 1896 is vervolgens de faillissementsregeling uit het Wetboek van Koophandel gehaald en is een geheel nieuwe Faillissementswet ingevoerd. Vanaf dat moment had de toepassing van de schakelbepaling niet langer tot gevolg dat de paritas creditorum op de faillissementsprocedure van toepassing was. De wetgever heeft hiermee echter niet beoogd een einde te maken aan de toepasselijkheid van de paritas creditorum op een faillissementssituatie. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat er destijds discussie is gevoerd over de vraag of de nieuwe faillissementsregeling zou moeten worden opgenomen in het Wetboek van Koophandel, in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, in het Burgerlijk Wetboek of in een afzonderlijke wet.4 Uiteindelijk is gekozen voor een plaatsing van de nieuwe faillissementsregeling in een nieuwe wet (de Faillissementswet), zonder dat op enig moment in de wetsgeschiedenis blijkt dat hiermee werd beoogd de toepasselijkheid van het Burgerlijk Wetboek op de faillissementsregeling ongedaan te maken.5
Er zijn twee verschillende manieren om te concluderen dat Titel 10 Boek 3 BW geldt tijdens faillissement.
De eerste redenering om deze conclusie te kunnen trekken, verloopt als volgt. Titel 10 Boek 3 BW maakt net als het Faillissementsrecht deel uit het vermogensrecht. 6Titel 10 Boek 3 BW is hierbij in beginsel als lex generalis toepasselijk, tenzij uit de Faillissementswet als lex specialis het tegendeel blijkt. Dit betekent dat Titel 10 Boek 3 BW van toepassing is op een faillissement, tenzij uit de Faillissementswet blijkt dat van een bepaalde regel uit Titel 10 Boek 3 BW wordt afgeweken.7
De tweede manier om vast te stellen dat Titel 10 Boek 3 BW van toepassing is op een faillissement is de volgende. Het faillissementsrecht maakt, net als Titel 10 Boek 3 BW, deel uit van het executierecht.8 Het faillissement moet worden beschouwd als een beslag op het gehele vermogen van de schuldenaar ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers.9 Het uitlokken van een faillissement door de schuldeiser is in feite een andere methode om tot verhaalsuitoefening over te gaan.10 In plaats van te kiezen voor een individuele executie (te weten van een executoriale titel via de weg van verhaalsexecutie) wordt gekozen voor een collectieve executie (het faillissement) ten behoeve van alle schuldeisers.11 Een curator wordt hierbij aangewezen om de goederen van de schuldenaar te gelde te maken en om vervolgens, in termen van artikel 3:277 BW gesproken, na voldoening van de kosten van de executie, de netto-opbrengst van de goederen onder de schuldeisers te verdelen. Deze verdeling moet plaatsvinden overeenkomstig de bepalingen van artikel 3:277 BW.12
De conclusie op basis van het vorenstaande is derhalve dat ook tijdens faillissement de in Titel 10 Boek 3 BW neergelegde regels van toepassing zijn. In deze conclusie ligt besloten dat de paritas creditorum (als onderdeel van Titel 10 Boek 3 BW) ook geldt tijdens een faillissement.
Los van de precieze rechtsdogmatische redenering geldt dat er in de literatuur geen discussie bestaat over het uitgangspunt dat de regel van de paritas creditorum van toepassing is tijdens een faillissement. Ook is het vaste rechtspraak dat van dit uitgangspunt wordt uitgegaan.13
Tijdens faillissement geldt de paritas creditorum hierbij in beginsel op een zoveel mogelijk gelijke wijze als in het individuele executierecht. Dit vloeit voort uit de eenheid van het vermogensrecht. Titel 10 Boek 3 BW is immers in beide gevallen van toepassing. Voorts vloeit dit voort uit de idee van de wetgever (zoals ook uitgewerkt in de Faillissementswet) dat het faillissement moet worden beschouwd als een collectief beslag. De rechtsgevolgen van een faillissement zijn hierdoor in beginsel zoveel mogelijk gelijk aan de rechtsgevolgen van een individueel beslag.14 In beginsel, want er zijn de nodige uitzonderingen op deze regel.15