5.2.3 Wettelijke grondslag

Een andere vraag die aandacht verdient, is de mate waarin zaaksvervanging een wettelijke grondslag nodig heeft. Uit het derde en vierde hoofdstuk blijkt immers wel dat zaaksvervanging in beginsel past in het wettelijke systeem en het dit stelsel op bepaalde plekken aanvult. Daar staat echter tegenover dat zaaksvervanging naar mijn mening leidt tot verkrijging van nieuwe rechten en dat art. 3:80 lid 3 BW de mogelijke wijze van rechtsverkrijging beperkt.1 Dit laat echter open in hoeverre het wettelijke systeem ruimte laat voor toepassingen van zaaksvervanging gebaseerd op een analogie met in de wet geregelde gevallen.2

In het derde hoofdstuk ben ik tot de slotsom gekomen dat de achter zaaksvervanging liggende gedachte van bescherming van betrokkenen niet dwingt tot het eisen van een wettelijke grondslag,3 maar dat een zorgvuldige inpassing van zaaksvervanging in het goederenrecht op dit punt wel eisen stelt. De wetgever moet met het oog op de rechtszekerheid en de redelijkheid en billijkheid een bewuste keuze maken om het wettelijke systeem aan te vullen, waarbij een afweging moet worden gemaakt tussen de bescherming van het rechtsverkeer tegen de gevolgen van het spontaan, van rechtswege ontstaan van aanspraken en de door zaaksvervanging te beschermen belangen. Met de constatering dat in beginsel een wettelijke grondslag nodig is vanuit het oogpunt van de rechtszekerheid, is daar echter de vraag onbeantwoord gebleven in welke mate deze grondslag specifiek voor het geval moet zijn.

De methode van de vervanging die in het vierde hoofdstuk is beschreven, biedt op dit punt weinig toegevoegde waarde. Weliswaar kennen de meeste originaire verkrijgingen een wettelijke basis, maar het is de vraag of dit ook vereist is. Onder het huidige recht zijn er niet geregelde gevallen bij afscheiding van bestanddelen en onder het oude recht waren er lacunes bij vinderschap en natrekking door roerende zaken.4 Dergelijke gevallen doen zich desondanks feitelijk voor en dan werd zeker naar oud recht tot een geaccepteerde, niet op een concrete wettelijke bepaling gebaseerde oplossing gekomen. Toepassing van zaaksvervanging op basis van vergelijking met in de wet geregelde gevallen lijkt dus vanuit de methode gezien mogelijk, uiteraard slechts voor zover de wetgever in een concreet geval zaaksvervanging niet uitdrukkelijk heeft uitgesloten.5

Een nadere beschouwing van de plaats van zaaksvervanging in het recht en de vergelijking met de methode van originaire verkrijging brengt echter een verschil aan het licht. Bij de toepassing van de in het vierde hoofdstuk genoemde originaire verkrijgingen gaat het steeds om een situatie waarin men tot een 'eerste' antwoord komt. Zonder regelingen omtrent toe-eigening of zaaksvorming staat de jurist met zijn mond vol tanden als hij in dergelijke gevallen de vraag moet beantwoorden van wie een zaak is. Door middel van analoge toepassing of aansluiting bij de in de wet geregelde gevallen wordt tot een oplossing gekomen voor geheel niet geregelde gevallen. De gevolgde weg is noodzakelijk om niet in een vacuüm terecht te komen. Bij zaaksvervanging dreigt dit gevaar niet. Het gaat steeds om situaties waarin het recht wel degelijk een antwoord geeft op de vraag wie waartoe gerechtigd is. De inhoud van dat antwoord voedt de wens tot ingrijpen. Een dwingende reden tot aanvulling van bestaande wettelijke regels ontbreekt in deze gevallen. De vraag blijft hierdoor ongewijzigd: is er ruimte om door een redenering op grond van het wettelijk systeem en wel in de wet geregelde gevallen, een vergelijkbare wettelijke grondslag voor zaaksvervanging te construeren?6

Voor ik tot beantwoording van deze vraag overga, is het prettig enkele gevallen voor ogen te hebben waarbij deze vraag kan rijzen. In de volgende voorbeelden is in beginsel voldaan aan bovengenoemde eisen van beschermingsnoodzaak en aanwezigheid van een surrogaat, maar de wetgever heeft, bewust of onbewust, niet gekozen voor bescherming door middel van een bepaling van zaaksvervanging.

In de eerste plaats kan worden gedacht aan de inning van een vordering tot levering van een onroerende zaak. Indien hierop een pandrecht is gevestigd, is art. 3:246 lid 5 BW strikt genomen niet van toepassing. Deze bepaling is, evenals art. 3.6.8 lid 1 voorontwerp Iw, beperkt tot gevallen waarin het geïnde een niet-registergoed betreft, omdat alleen hierop een pandrecht kan komen te rusten (zie art. 3:227 lid 1, tweede zin BW). Inning van een verpande vordering tot levering van een registergoed leidt volgens de heersende leer met betrekking tot art. 3:246 lid 5 BW niet tot een vervangend hypotheekrecht.

Een ander voorbeeld waarin de wet geen zaaksvervanging toepast, speelt wanneer een onroerende zaak is verkocht en de koopovereenkomst conform art. 7:3 lid 1 BW is ingeschreven in de openbare registers, waarna op dezelfde zaak beslag wordt gelegd. Dit beslag kan niet tegen de koper worden ingeroepen als binnen de hiervoor in art. 7:3 lid 4 BW gestelde termijn wordt geleverd. Wanneer de schuldeiser niet tevens beslag heeft gelegd op (de vordering van de verkoper ter zake van) de koopsom onder de notaris, deelt hij niet mee bij de verdeling van de koopsom. De Hoge Raad heeft beslist dat het beslag op het registergoed niet tot gevolg heeft dat het beslag, nadat het beslagen goed het vermogen van de verkoper heeft verlaten, komt te rusten op de koopsom.7

Verder van bestaande toepassingen verwijderd treft men ook potentiële kandidaten voor zaaksvervanging aan, waarbij voldaan is aan de geconstateerde basisvoorwaarden, relevante aantasting van rechten met een goederenrechtelijke aard en een hiermee causaal samenhangende ongerechtvaardigde verrijking. Zo heeft de eigenaar die zijn recht verloren ziet gaan door een geslaagd beroep van een derde te goeder trouw op grond van art. 3:86 of 3:88 BW, behoefte aan bescherming en is er een beschikkingsonbevoegde verkoper die in zijn vermogen een koopsom(vordering) heeft, die als surrogaat kan worden aangemerkt.8 Dit geval doet zich niet alleen voor bij een bestolen eigenaar, maar ook bij onbevoegd beschikken door de koper onder eigendomsvoorbehoud over zaken voordat de koopprijs is voldaan, of als de (vuist)pandhouder overgaat tot vervreemding van het zekerheidsobject. Dit probleem speelt eigenlijk bij alle gevallen waarin door een niet-beschikkingsbevoegde succesvol over een goed wordt beschikt, doordat een derde te goeder trouw wordt beschermd.9

Het is mijns inziens behulpzaam om bij de formulering van het antwoord op de vraag in welke mate de rechtszekerheid het bestaan van een wettelijke grondslag vereist, onderscheid te maken tussen enerzijds gevallen, waarin de wet totaal niet in zaaksvervanging voorziet en anderzijds gevallen, die niet onder het toepassingsbereik worden geacht te vallen van bestaande bepalingen wegens een beperkte afwijking van de situatie waarin de wettelijke bepaling wél voorziet.

Tot de eerste categorie behoren de problemen van Vormerkung en beslag en de aantasting van rechten door derdenbescherming. Hier is het nodig om een uitgebreide analogie te maken om een basis te construeren voor de toepassing van zaaksvervanging. Voor zaaksvervanging in deze categorie gevallen waarin een wettelijke bepaling geheel ontbreekt, kan dan een semi-wettelijke basis worden gevonden met een redenering die verloopt via de lijnen uitgezet in het arrest Quint/Te Poel.10 In dit arrest overwoog de Hoge Raad dat uit de regel dat een vordering uit de wet moet volgen

Een vergelijkbare toepassing bij zaaksvervanging lijkt voor de hand te liggen.11 Zaaksvervanging vindt haar basis immers evenals art. 6:212 BW, dat mede naar aanleiding van het geciteerde arrest een plaats in het BW heeft gekregen, in de gedachte dat ongerechtvaardigde verrijking moet worden voorkomen.

Een dergelijke omvangrijke ruimte in het vinden van een wettelijke basis voor zaaksvervanging moet naar mijn mening echter worden afgewezen, omdat hier niet de grondslag voor een vordering wordt gezocht, maar voor de verkrijging van een goederenrechtelijke aanspraak. Een vordering beïnvloedt in beginsel alleen de (verrijkte) schuldenaar, terwijl de goederenrechtelijke aanspraken ook tegen derden kunnen worden ingeroepen. De rechtszekerheid vereist dat het duidelijk is wanneer de wet een recht toekent, zodat derden hiermee rekening kunnen houden bij het bepalen van hun gedrag. Het belang van voorspelbaarheid van het recht verhindert naar mijn mening een verstrekkende analoge redenering bij het vinden van een wettelijke basis voor de toepassing van zaaksvervanging.12 Het toekennen van vervangende rechten op grond van de wet is in deze gevallen niet voldoende voorspelbaar, bijvoorbeeld omdat het onduidelijk is of de wetgever hier bescherming wenst te bieden. Voorkomen moet worden dat toepassingen van zaaksvervanging als paddenstoelen uit de grond kunnen schieten.

Degene die zijn recht verliest doordat de wet een derde beschermt, kan dus geen beroep doen op zaaksvervanging ten aanzien van de door de onbevoegd beschikkende dief verkregen koopsom, ondanks het feit dat in een dergelijke situatie alle andere eisen die uit de ratio voortvloeien, zijn voldaan. De problemen gesignaleerd bij teboekstelling van schepen en omzetting van toondervorderingen in vorderingen op naam, kunnen ook niet op deze wijze worden opgelost.13 Om deze reden moet ook zaaksvervanging bij beslag in andere gevallen dan specifiek voorzien in het Wetboek van Rechtsvordering in beginsel worden afgewezen.14

De toepassing van art. 3:246 lid 5 BW bij de levering van een registergoed is een voorbeeld van een toepassing uit de tweede categorie. De wet geeft een regel voor de totstandkoming van een vervangend pandrecht, terwijl een regeling voor een vervangend hypotheekrecht ontbreekt. Beide zekerheidsrechten verschillen, zo blijkt uit art. 3:227 lid 1 BW, echter niet wezenlijk van elkaar. Dat een vergaande analoge redenering bij de eerste categorie gevallen wordt afgewezen, wil niet zeggen dat ook in de gevallen uit de tweede categorie geen beroep op zaaksvervanging kan worden gedaan. De rechtszekerheid is hierbij minder in het geding, nu al vaststaat dat in direct vergelijkbare gevallen zaaksvervanging wordt toegepast. Veelal volstaat dan een extensieve interpretatie van de bestaande bepaling. Dit is vergelijkbaar met het vergroten van de hoed van een bestaande paddenstoel in plaats van het ontstaan van een nieuw exemplaar op een andere plaats. De toepassing van zaaksvervanging is hierdoor beter voorspelbaar, nu de wet al in een bepaling voorziet en 'slechts' het toepassingsbereik daarvan moet worden vergroot. Het op basis van overeenkomsten tussen verschillende gevallen en de achter de betreffende bepaling liggende gedachte verruimen van het bereik van een bepaling van zaaksvervanging door een minder restrictieve uitleg van de door de wetgever gebezigde woorden, is naar mijn mening mogelijk zonder de rechtszekerheid onaanvaardbaar aan te tasten. Dat de wet in een zeer vergelijkbaar geval zaaksvervanging toepast, maakt het voor derden voldoende voorspelbaar dat zij kunnen worden geconfronteerd met vervangende rechten. Ter illustratie kan worden gekeken naar de mate waarin in de Belgische literatuur de toepassing van art. 103 lid 2 BFw wordt verruimd.15

Het artikel bepaalt dat koopwaren die aan de gefailleerde in bewaring of in consignatie zijn gegeven om te worden verkocht voor rekening van de afzender kunnen worden teruggevorderd, zolang zij geheel of gedeeltelijk in natura aanwezig zijn en dat zelfs de prijs van die koopwaren kan worden teruggevorderd, voor zover die niet is betaald, noch in waardepapier voldaan, noch in rekening-courant tussen de gefailleerde en de koper is verrekend. De term koopwaren wordt echter zo uitgelegd dat hieronder alle roerende goederen vallen, ongeacht of zij voor de handel bestemd zijn of niet.16 Daarnaast worden niet alleen de bewaargever, maar ook de verhuurder, bruikleengever, vuistpandgever en leasegever beschermd17 en staat de beperking van de toepassing van het artikel tot gevallen vanaf het moment van het faillissement onder druk.18 Op deze wijze biedt het artikel steeds meer een algemene bescherming voor eigenaren die hun zaak zijn kwijtgeraakt doordat een derde hierover heeft beschikt. Buiten het oprekken van het toepassingsbereik van het artikel zelf, wordt deze bepaling ook gebruikt in een analoge redenering om bij art. 102 BFw, dat betrekking heeft op handelspapieren, zaaksvervanging toe te passen. Als reden hiervoor geeft Sagaert dat deze regel beantwoordt aan het billijkheidsgevoel.19

De eerste redenering, die neerkomt op extensieve interpretatie van de term koopwaren en zich beperkt tot het verruimen van het toepassingsbereik van een bestaande bepaling, is naar mijn mening ook voor het Nederlandse recht mogelijk. Zij doet slechts in beperkte mate afbreuk aan de rechtszekerheid, doordat de vervanging op een wettelijke bepaling wordt gebaseerd, terwijl tegelijkertijd recht wordt gedaan aan de door de wetgever in beginsel erkende beschermingsbehoefte.20 Het belang van het bieden van gewenste bescherming weegt in deze gevallen op tegen de beperkte aantasting van de rechtszekerheid die ontstaat door een ruimere uitleg van een bestaande bepaling.

Het tweede deel, waarbij aan een verder vergelijkbare bepaling een tweede lid dat zaaksvervanging betreft wordt toegedicht, bevindt zich naar mijn mening voor Nederlands recht in het grensgebied van (on)toelaatbare analoge toepassing van zaaksvervanging. Wanneer de redenering volledig is gebaseerd op het vergelijkbare werkingsgebied van beide artikelen, is dit een voorbeeld van een geval uit de eerste categorie en moet de werking van zaaksvervanging worden afgewezen. In een dergelijk betoog is toepassing van zaaksvervanging uitsluitend gebaseerd op het systeem van de wet en de daarin aanwezige vergelijkbare gevallen en daarbij komt de rechtszekerheid te zeer in het gedrang.21

Het is echter ook mogelijk dat de argumenten voor de ruimere toepassing van art. 102 BFw neerkomen op een extensieve interpretatie, in welk geval de uitbreiding van de toepassing naar zaaksvervanging ook naar Nederlands recht kan worden onderschreven. Dit is het geval als gesteld wordt dat art. 102 BFw een gedeeltelijke doublure behelst en een lex specialis is van het algemener geformuleerde art. 103 BFw. Deze benadering komt neer op een verruiming van het bereik van een bestaande toepassing van zaaksvervanging die past bij de ratio van het betreffende algemene artikel.

In gevallen uit de tweede categorie dient de ratio van een bepaling en dienen niet de bewoordingen de doorslaggevende argumenten te geven, zodat bestaande bepalingen daadwerkelijk bescherming bieden en niet door beperkte interpretaties een deel van hun effectiviteit verliezen. Een dergelijke verruiming van de toepassing kan bijvoorbeeld worden gebruikt bij de uitleg van de term vorderingen tot vergoeding, indien het wenselijk blijkt om dit bij bepalingen, waarbij niet is vermeld dat zij tevens zien op vergoedingen die samenhangen met waardevermindering, in zeldzame gevallen wel toe te staan.22 De wetgever heeft deze toevoeging namelijk vermoedelijk weggelaten in verband met de zeldzaamheid van de gevallen waarin zich dit voordoet en het in andere gevallen meer ter verduidelijking dan als afzonderlijke categorie vermeld.

Bij de uitleg van door de wetgever opgenomen beperkingen is wel enige terughoudendheid geboden, maar dit neemt niet weg dat de ratio van deze beperkingen wederom van doorslaggevend belang is. Indien de wetgever aan een begrenzing geen restrictie van het te beschermen belang ten grondslag heeft gelegd, zich hierover nauwelijks heeft uitgelaten of uitsluitend aansluiting heeft gezocht bij andere gevallen, moet een uitbreiding van zaaksvervanging op grond van extensieve uitleg van een bestaand artikel mijns inziens mogelijk zijn. Een te stringente interpretatie van de bestaande bepaling beperkt dan onnodig de door de wetgever wenselijk geachte bescherming. De mogelijkheid van verruiming wordt uiteraard wel begrensd door expliciete beperkingen en daaraan ten grondslag liggende afwegingen van de wetgever.

Aangezien zaaksvervanging een instrument is dat de wetgever kan inzetten ter bescherming van gerechtigden wier aanspraken door de overige regels van het goederenrecht worden bedreigd, ligt het mijns inziens voor de hand hiervoor een wettelijke grondslag te eisen die in zekere mate specifiek is.23 Het gegeven dat een algemene regel van zaaksvervanging in het Nederlandse recht ontbreekt, is daarom niet verwonderlijk. Eén pleister voor alle denkbare wonden bestaat niet en het is evenmin mogelijk om een algemene regel te formuleren voor alle gevallen waarin aan zaaksvervanging gedacht kan worden. Bepalingen van zaaksvervanging zijn dus naar hun aard in zekere mate specifiek, maar dit betekent niet dat elke vorm van interpretatie is uitgesloten.24