4.5.3.12 Met ingang van welk tijdstip en in welke mate de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschappen zullen delen in de winst van de verkrijgende vennootschap

De Derde Richtlijn verplicht om in het fusievoorstel te vermelden vanaf welke datum de uitgereikte aandelen in de verkrijgende vennootschap recht geven te delen in de winst alsmede elke bijzondere regeling betreffende dit recht.1 De Richtlijn GOF kent een gelijk voorschrift met dien verstande dat die richtlijn spreekt van `bewijzen van deelgerechtigdheid'.2

Beide richtlijnen beperken zich tot winst. Bestaande winstreserves en overige reserves worden in de bewoordingen van de richtlijnen niet meegenomen. De regeling moet ruim worden opgevat. Het gaat om de uitkeringen waarop een aandeelhouder recht heeft; de aan het aandeel toebehorende uitkeringsrechten.

Doorgaans zal het gaan om de vraag of de nieuwe aandeelhouders zullen delen in de winst over het afgelopen boekjaar. Het gaat erom of de toekenning van aandelen plaatsvindt 'ex of cum dividend'.

De regeling heeft betrekking op de verkrijgende vennootschap. Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat het nagaan of het voorstel tot fusie dit onderdeel vermeldt slechts bij een inbound fusie tot de taak van de notaris behoort. Daartoe pleit ook de tekst van de beide richtlijnen die als uitgangspunt nemen de uitgereikte aandelen in de verkrijgende vennootschap. De Nederlandse wettekst stelt echter niet de aandelen in de verkrijgende vennootschap centraal maar de aandeelhouders in de verdwijnende vennootschap. Bij een inbound fusie staat de verkrijgende vennootschap centraal bij het notariële onderzoek. Bij een outbound fusie de verdwijnende vennootschap. Het maakt dus verschil vanuit welke invalshoek het vereiste wordt bekeken. Die discussie kan eenvoudig vermeden worden door in alle gevallen, zowel inbound als outbound, de notaris te laten nagaan of het fusievoorstel melding maakt van het gevraagde tijdstip en de mate waarin in de winst gedeeld wordt. Praktische bezwaren bestaan daar niet tegen nu het slechts gaat om het afvinken van de gevraagde vermelding.

Opvallend is voorts nog dat de Derde Richtlijn en de Richtlijn GOF voorschrijven dat in het fusievoorstel elke bijzondere regeling betreffende het recht te delen in de winst wordt vermeld.3 Deze zullen blijken uit de statuten van de verkrijgende vennootschap. Blijken zij daar niet uit dan zullen zij niet bindend zijn. De statuten zijn verplicht onderdeel van het fusievoorstel. Via deze getrapte weg wordt aan het door de richtlijnen gestelde vereiste voldaan.4 Maar dat betekent niet dat het onderdeel expliciet behoort te worden nagegaan door de betrokken notaris. Zijn pre fusie attest ziet niet op dit, niet expliciet in de Nederlandse wet overgenomen, onderdeel uit de richtlijnen.