4.5.3.11 De ruilverhouding van de aandelen en eventueel de omvang van de betalingen krachtens de ruilverhouding

De ruilverhouding van de aandelen is een van de kernonderdelen van een fusie. Deze beantwoordt voor een aanzienlijk deel de vraag wat de positie van de aandeelhouder in de verdwijnende vennootschap wordt in de verkrijgende vennootschap, zowel in economische zin als binnen de zeggenschapsverhoudingen. Gecombineerd met de omvang van de betalingen geeft het aan wat de tegenprestatie is voor het verlies van de aandelen in de verdwijnende vennootschap. Het is dan ook niet verwonderlijk dat het voorschrift, dat in de Nederlandse wet is neergelegd in artikel 326 sub a, dwingend wordt voorgeschreven door zowel de Derde Richtlijn als de Richtlijn GOF.1

Bijbetalingen komen aan de orde als op grond van de ruilverhouding een aandeelhouder met een 'restant' zou komen te zitten. Bepaalt de ruilverhouding dat een aandeelhouder voor iedere drie aandelen die hij houdt in de verdwijnende vennootschap één aandeel verkrijgt in het kapitaal van de verkrijgende vennootschap dan ontstaat er een restant van aandelen voor ieder aandeel dat een aandeelhouder houdt boven een aantal dat volledig deelbaar is door drie. Voor het verlies van die aandelen zal hij gecompenseerd worden door middel van onderaandelen, geld of schuldvorderingen. De omvang van eventuele bijbetalingen is gelimiteerd. Wanneer krachtens de ruilverhouding recht bestaat op geld of schuldvorderingen mag naar Nederlands recht het gezamenlijke bedrag daarvan een tiende van het nominale bedrag van de toegekende aandelen niet te boven gaan. Deze limitering volgt voor de grensoverschrijdende fusie uit de Richtlijn GOF.2

De limitering is een voorschrift uit de fusiewetgeving. De naleving daarvan valt dus onder het toezicht van de notaris op grond van het formele kader. Hij dient na te gaan of de bijbetaling niet de wettelijke 10%-grens overschrijdt.3 Omdat de bijbetaling plaatsvindt vanuit de verkrijgende vennootschap behoort het onderzoek of de bijbetaling niet de wettelijke 10%-grens overschrijdt slechts bij een inbound fusie tot de taak van de notaris. Bij zijn onderzoek kan hij zich baseren op mededelingen van de betrokken accountant.

Het onderzoek of de ruilverhouding in het fusievoorstel is opgenomen behoort ook tot zijn taak bij een outbound fusie.