6.8.6.18.1 Artikel 42 Faillissementswet

In faillissement kan de curator met een actio pauliana op grond van artikel 42 Faillissementswet ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar voor de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan de partijen bij dit verrichten wisten of behoorden te weten dat daarvan de benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring kunnen vernietigen. De bevoegdheid van de curator dient ertoe de boedel te herstellen in de toestand zoals die oorspronkelijk voor verhaal van de schuldeisers aanwezig was.1 Het rechtsgevolg van de vernietiging is dat hetgeen uit het vermogen van de latere gefailleerde is gegaan overeenkomstig de artikelen 6:203 BW en volgende (onverschuldigde betaling) aan de curator moet worden teruggegeven. De vernietiging richt zich derhalve niet op de vergoeding van schade maar op het ongedaan maken van de transactie. Voor een succesvol beroep op artikel 42 Fw moet sprake zijn van (1) een onverplichte (eenzijdige of meerzijdige) rechtshandeling die (2) heeft plaatsgevonden voor de faillietverklaring en die (3) een benadeling van de schuldeisers tot gevolg heeft, waarbij er (4) sprake was van objectieve wetenschap van benadeling bij de partijen die de transactie aan zijn gegaan.2 In de rechtspraak wordt onder een onverplichte rechtshandeling verstaan een handeling die verricht wordt zonder dat daartoe een rechtsplicht bestaat.3 Bij de uitkering van winst door de OVBA zou onderscheid gemaakt moeten worden tussen de situatie waarin voordat uitkering plaatsvindt geen specifiek uitkeringsbesluit genomen hoeft te worden genomen (de vennoten kunnen op grond van artikel 7:816 lid 1 Wetsvoorstel Titel 7.13 hun winstdeel na de vaststelling van de staat van baten en lasten vorderen of in de vennootschapsovereenkomst is opgenomen dat uitkering plaatsvindt nadat de staat van baten en lasten is vastgesteld) en de situatie waarin dit wel vereist is omdat dit in de vennootschapsovereenkomst is opgenomen (artikel 7:816 lid 1 Wetsvoorstel Titel 7.13). De vraag komt op of er in deze situaties sprake is van een onverplichte handeling.

Bij de BV wordt wel het onderscheid gemaakt tussen het nemen van het uitkeringsbesluit door de vergadering van aandeelhouders en de betaalbaarstelling van de uitkering door het bestuur. In juridische literatuur wordt verschillend gedacht over of het besluit tot uitkering van de vergadering van aandeelhouders een onverplichte rechtshandeling is. Wessels is van mening dat, omdat het besluit een rechtshandeling van vennootschapsrechtelijke aard is, het besluit daardoor buiten het bereik van de bevoegdheid van de curator valt. De curator staat volgens hem niet met lege handen, want hij kan volstaan met de enkele vernietiging van de op dat besluit gebaseerde rechtshandeling: de rechtshandeling van uitkering.4 Ook Lennarts is van mening dat de betaalbaarstelling een onverplichte rechtshandeling is. Het aan de betaalbaarstelling voorafgaande aandeelhoudersbesluit schept geen verplichting tot uitkering omdat de uitkering pas opeisbaar wordt door het bestuursbesluit tot betaalbaarstelling.5 In de eerste situatie bij de OVBA (er is geen sprake van een apart uitkeringsbesluit) zou de OVBA de verplichting hebben het winstdeel uit te keren aan de vennoot die dit vordert, waardoor er geen sprake is van een onverplichte rechtshandeling. Ook indien de gehoudenheid tot uitkering is opgenomen in de vennootschapsovereenkomst is het geen onverplichte rechtshandeling. De curator kan voor de vernietiging van deze handelingen geen beroep doen op artikel 42 Fw. In de tweede situatie (geen uitkeringsbesluit en iedere vennoot kan zijn winstdeel opeisen) bestaat niet de verplichting als bedoeld in de eerste en de derde situatie (geen uitkeringsbesluit nodig omdat in de vennootschapsovereenkomst is opgenomen wanneer uitkering plaatsvindt en de omvang daarvan). Er is eenzelfde soort situatie als bij de betaalbaarstelling door het bestuur van de BV. Vervolgens is van belang of in de tweede situatie sprake is van een rechtshandeling om niet of anders dan om niet. De curator hoeft bij rechtshandelingen om niet geen wetenschap van benadeling bij de ontvanger te bewijzen, bij rechtshandelingen anders dan om niet wel. Bij een uitkering die is verricht binnen een jaar voor de faillietverklaring wordt vermoed dat er wetenschap was bij de schuldenaar.6 Ik ben van mening dat het bij de OVBA gaat om een prestatie om niet, aangezien de ontvanger niet gehouden is tot het verrichten van een tegenprestatie. De curator zou dus bij de OVBA voor uitkeringen in situatie twee, die hebben plaatsgevonden binnen een jaar voor faillietverklaring, met de actio pauliana naar alle waarschijnlijkheid een grote kans van slagen hebben met het terugvorderen van de uitkering.