6.8.6.20 Voldoende waarborgen of een specifieke OVBA-uitkeringsregel vereist?

Het juridisch kader waarbinnen de OVBA zou komen te functioneren, biedt verschillende waarborgen waar de schuldeisers van een OVBA bij ongeoorloofde vermogensonttrekkingen op kunnen terugvallen. De schuldeisers kunnen onder bepaalde omstandigheden indirect beschermd worden via de vorderingen van de vennootschap en de curator op grond van de artikel 7:809 lid 3 Wetsvoorstel Titel 7.13, de artikelen 42 en 47 van de Faillissementswet, artikel 6:162 BW en de in het kader van deze artikelen uit de rechtspraak voortvloeiende regels (die ook op de OVBA van toepassing zouden zijn), en direct via de eigen onrechtmatige-daadvordering en artikel 3:45 BW. In faillissement zouden de individuele (benadeelde) schuldeisers een onrechtmatige-daadvordering kunnen instellen naast die van de curator (voor de gezamenlijke schuldeisers).1 Het belang van een behoorlijke afwikkeling van het faillissement kan met zich brengen dat eerst op de vordering van de curator wordt beslist en daarna op die van de individuele schuldeiser.2 Dit zal door analoge toepassing ook kunnen gelden als de vordering van de curator in plaats van op onrechtmatige daad op grond van artikel 7:809 lid 3 Wetsvoorstel Titel 7.13 of de artikelen 42 en 47 Fw wordt ingesteld, en deze vorderingen hetzelfde feitencomplex beslaan.

De curator heeft de keuze uit de vordering op grond van de faillissementspauliana en die op grond van onrechtmatige daad, aangezien zowel de onrechtmatige daad als de actio pauliana het herstel van de verhaalsbenadeling beogen en beide gegrond kunnen worden op hetzelfde feitencomplex 3 Als niet aan de eisen van de artikelen 42 en 47 Fw is voldaan kunnen bijzondere omstandigheden ertoe leiden dat wel sprake is van een onrechtmatige daad.4 Het doen van een selectieve betaling waardoor benadeling van de schuldeisers ontstaat en het uitoefenen van een controlerende invloed op de vennootschap waarbij er ernstig rekening gehouden had moeten worden met de benadeling van de andere schuldeisers, kunnen dergelijke omstandigheden zijn.5 Ondanks dat er dus verschillende mogelijkheden bestaan om de schade vergoed te krijgen of de boedel te herstellen, zullen de acties onder omstandigheden op verschillende gronden moeten worden ingesteld en is niet geheel duidelijk aan de hand van welke maatstaven de ongeoorloofdheid van de vermogensonttrekking had moeten worden beoordeeld. De vraag rijst daarom of naast de hiervoor genoemde waarborgen een specifieke uitkeringsregel voor de OVBA gewenst is, zoals de uitkeringsregels die voor de Engelse en de Amerikaanse LLP geïntroduceerd zijn. Codificatie van een specifieke uitkeringsregel voor de OVBA zou meer duidelijkheid kunnen scheppen over de aansprakelijkheidsmogelijkheden bij vermogensonttrekkingen en de daarvoor gehanteerde maatstaven. Deze optie bespreek ik in de volgende paragrafen.