2.4.4 Feitelijke voorrang

De laatste categorie uitzonderingen op de paritas creditorum betreft, wat ik zal noemen, de feitelijke voorrang.1 Strikt genomen vormen deze uitzonderingen geen afwijking van artikel 3:277 BW, maar brengen zij wel een verandering in de volgorde waarin schuldeisers worden voldaan. Om de werking van feitelijke voorrangsrechten te illustreren, geef ik een voorbeeld. Stel A, schuldenaar van B, is daarnaast ook schuldeiser van B (waarbij heeft te gelden dat op de voet van artikel 6:127 lid 2 BW aan de wettelijke voorwaarden om deze vorderingen met elkaar te kunnen verrekenen is voldaan).2 De vordering van A op B is omvangrijker dan de tegenvordering van B op A. A kan zich met betrekking tot zijn vordering op B niet beroepen op een voorrangsrecht dat is neergelegd in artikel 3:277 BW en is dus concurrent schuldeiser. C is een tweede schuldeiser van B die een pandrecht heeft op alle vorderingen van B op derden (waaronder op de vordering op A). D is een derde schuldeiser van B die een concurrente vordering heeft. D legt derdenbeslag op de vordering van B op A teneinde zich in het kader van de beslagexecutie op deze vordering te verhalen. A kan zich nu jegens B op het recht van verrekening3 beroepen tot het beloop van zijn vordering op B en de deurwaarder berichten dat de vordering van B op A door verrekening teniet is gegaan. A heeft hierdoor met feitelijke4 voorrang boven alle andere schuldeisers betaling ontvangen.5 Deze feitelijke voorrang gaat in het geval van verrekening (dus) zelfs boven de vordering van de deurwaarder op grond van gemaakte executiekosten en voor het pandrecht van de in het voorbeeld genoemde schuldeiser C.

Verdere voorbeelden van feitelijke preferenties zijn het nemen van verhaal op goederen van de schuldenaar die in het algemeen niet voor verhaal vatbaar zijn.6 Op in artikel 448 lid 1 Rv genoemde gereedschappen kan bijvoorbeeld in beginsel geen beslag worden gelegd, tenzij het betreft een beslag op grond van een vordering genoemd in artikel 448 lid 2 Rv (bijvoorbeeld een vordering tot herstel van de gereedschappen). Een schuldeiser in de zin van artikel 448 lid 2 Rv kan derhalve verhaal zoeken op de gereedschappen, terwijl alle schuldeisers van de schuldenaar die een vordering op grond van artikel 448 lid 2 Rv ontberen, deze mogelijkheid niet hebben.

Hiervoor is, in het kader van de uitzonderingen op de paritas creditorum die voortvloeien uit de overige door de wet erkende redenen van voorrang (categorie D), ingegaan op de Vormerkung. Vanuit het perspectief van de schuldeiser die de koopovereenkomst in de openbare registers heeft ingeschreven, is vastgesteld dat er in dat geval geen sprake is van een uitzondering op de paritas creditorum. De invoering van de figuur van de Vormerkung heeft echter een (onbedoeld) neveneffect waardoor er in bepaalde gevallen een feitelijke voorrangspositie kan ontstaan. Dit kan ik als volgt toelichten.

Neem de situatie dat één schuldeiser van de schuldenaar (hierna ook wel genoemd de anterieure schuldeiser) tot beslaglegging overgaat vóór de Vormerkung en dat een andere schuldeiser (hierna ook wel genoemd de posterieure schuldeiser) tot beslaglegging overgaat na de Vormerkung. De koper kan in die situatie, gelet op het bepaalde in artikel 475h lid 3 Rv, de levering ongehinderd laten plaatsvinden door de koopsom bevrijdend op de derdenrekening van de betrokken notaris te storten. Bij de verdeling van de opbrengst van de koopsom gaan volgens de Memorie van Toelichting7 anterieure schuldeisers voor op de posterieure schuldeisers. Een feitelijke positie (het leggen van beslag voor de Vormerkung) schept hier een feitelijke preferentie (voorrang bij de verdeling).8

Indien een schuldeiser zich op een ander vermogen kan verhalen (bijvoorbeeld bij hoofdelijke aansprakelijkheid,9 borgtocht10 of bij het bodemrecht van de fiscus11) doet zich geen uitzondering op de paritas creditorum voor. De paritas creditorum betreft de gelijke behandeling van schuldeisers bij verhaal op het vermogen van één en dezelfde schuldenaar. Indien een schuldeiser verhaal zoekt bij een derde, komt de paritas creditorum niet in het gedrang.12 Van een concursus creditorum in het kader van de verhaalsexecutie is dan immers geen sprake.

Indien een schuldeiser zich met betrekking tot aan de schuldenaar geleverde roerende goederen beroept op een rechtsgeldig eigendomsvoorbehoud is er geen (feitelijke) verstoring van de paritas creditorum. Uit art. 3:92 lid 1 BW blijkt dat bij een overdracht onder eigendomsvoorbehoud de verkoper wordt vermoed zich te verbinden tot overdracht van de zaak aan de koper onder de opschortende voorwaarde van voldoening van de prestatie. Die prestatie is doorgaans de betaling van de koopsom. Zolang na de levering13 de betaling van de koopsom niet heeft plaatsgevonden, is zowel de verkoper als de koper voorwaardelijk eigenaar: de verkoper onder de ontbindende voorwaarde van betaling, en de koper onder de opschortende voorwaarde van betaling.14 Wanneer de koper in verzuim is,15 heeft de verkoper het recht de goederen als eigenaar terug te nemen.16 Indien de koper de betreffende goederen niet vrijwillig afgeeft, dan kan de verkoper afgifte afdwingen17 in het kader van de reële executie.18 De schuldeiser is immers eigenaar van de roerende goederen gebleven (onder de ontbindende voorwaarde van betaling). De verkoper ontvangt echter als schuldeiser niet de betaling waar hij recht op heeft. Er is derhalve ook geen sprake van een feitelijke preferentie ten gevolge waarvan de ene schuldeiser van de schuldenaar wel betaling ontvangt en de andere schuldeiser van de schuldenaar niet.19