6.8.6.10 Winstuitkeringen

De vaststelling van de winstdelen van de vennoten, zou bij de OVBA geschieden door alle vennoten tezamen of indien anders is overeengekomen door enkele vennoten of een of meer derden bij besluit.1 Door de vaststelling van de winstdelen is daadwerkelijke uitkering van deze winstdelen echter nog niet in alle gevallen een gegeven. Hiervoor zijn verschillende situaties te onderscheiden.

Situatie 1

De eerste situatie is die waarin er geen afspraken over de uitkering van deze vastgestelde winstdelen in de vennootschapsovereenkomst zijn opgenomen. In dit geval heeft iedere vennoot recht op uitkering van zijn volledige (vastgestelde) winstdeel na de vaststelling van de balans en de staat van baten en lasten.2 Dit betekent dat geen specifiek uitkeringsbesluit is vereist en een vennoot in beginsel op een door hem gekozen moment zijn gehele winstdeel kan opeisen. Effectuering van een dergelijke vordering zou gezien de financiële situatie van de vennootschap niet geoorloofd kunnen zijn, omdat de vennootschap door de uitbetaling bijvoorbeeld niet meer kan voldoen aan haar opeisbare schulden.

Situatie 2

In de tweede situatie zijn in de vennootschapsovereenkomst bepalingen opgenomen dat uitkering van winst pas kan plaatsvinden nadat hiertoe is besloten door de vennoten of besturende derden. Hierbij zou als voorwaarde kunnen gelden dat, indien wordt uitgekeerd, bij besluit wordt vastgesteld welk percentage van het winstdeel wordt uitgekeerd. Vennoten zouden ook kunnen besluiten in het geheel geen uitkering te doen. Artikel 7:816 lid 1 Wetsvoorstel Titel 7.13 laat in het midden wie bevoegd zijn tot het nemen van een dergelijk besluit. Het artikel bepaalt: 'Slechts bij of krachtens de overeenkomst kan anders worden bepaald'. De vennoten hebben hier dus de vrijheid om deze bevoegdheden toe te wijzen. In de vennootschapsovereenkomst zou daardoor opgenomen kunnen worden dat het uitkeringsbesluit door alle vennoten tezamen genomen moeten worden, door enkele (besturende of niet-besturende) vennoten of bijvoorbeeld door derden die met het besturen van de vennootschap zijn belast. Het uitkeringsbesluit is dus geen specifieke aangelegenheid van de besturende vennoten. Ook in deze situatie kan gelet op de financiële toestand van de vennootschap een (bepaalde omvang van de) uitkering niet geoorloofd zijn.

Situatie 3

Een derde situatie doet zich voor als in de vennootschapsovereenkomst wordt opgenomen dat uitkering na vaststelling van de staat van baten en lasten plaatsvindt en welke omvang deze uitkering heeft. Er wordt dan geen apart uitkeringsbesluit genomen. Dat besluit is als het ware in de overeenkomst opgenomen en derhalve zijn alle vennoten hier verantwoordelijk voor. Ook in dit geval kan de situatie van de vennootschap ertoe leiden dat de uitkering gelet op de solvabiliteit en liquiditeit eigenlijk niet had mogen plaatsvinden.

De vraag rijst wat er met een niet-uitgekeerd winstdeel gebeurt. De memorie van toelichting bij het Wetsvoorstel Titel 7.13 stelt hierover het volgende: Indien het aandeel in de winst niet of niet volledig wordt uitgekeerd, wordt door bijboeking van het niet uitgekeerde gedeelte op de kapitaalrekening van de betreffende vennoot diens inbreng verhoogd'.3 Inbreng in de vennootschap impliceert dat het ingebrachte dienstbaar wordt gemaakt aan het streven naar het vennootschappelijk doel en kan in beginsel gedurende het bestaan van de vennootschap niet worden teruggevorderd. Hetgeen is ingebracht vormt duurzaam risicodragend kapitaal en schuldeisers nemen een exclusieve verhaalspositie ten aanzien van het ingebrachte i11.4 In de juridische literatuur is gesteld dat het niet vanzelfsprekend is dat, zoals de memorie van toelichting stelt, het niet-uitgekeerde winstdeel op de kapitaalrekening wordt bijgeschreven.5 Zo hangt het volgens Mohr hangt af van de vennootschapsovereenkomst of niet-uitgekeerde winst als inbreng zal worden gekwalificeerd. Indien dit niet het geval is, zal er een schuld aan de vennoot ontstaan. Vennoten zouden er ook voor kunnen kiezen het niet-uitgekeerde winstdeel te storten op een op hun naam door de vennootschap aangehouden rekening-courant. Het betreft dan een schuld van de vennootschap aan de vennoten. Over het saldo van de rekening-courant kan de vennoot doorgaans vrijelijk beschikken, tenzij anders is afgesproken.6 In de praktijk zal de afspraak doorgaans zijn dat het niet uitgekeerde winstdeel geblokkeerd is. Deze mogelijkheid is belangrijk voor de bescherming van de schuldeisers en komt terug in paragraaf 6.8.6.25.