6.9.2 Aard van de loonsanctie

Voorheen bepaalde de wet dat de periode van de verlengde loondoorbetaling werd afgestemd op ‘de aard en de ernst van het verzuim van de werkgever én op de tijd die deze nodig zal hebben om alsnog voldoende re-integratie-inspanningen te leveren’. Zowel aard en duur van het verzuim àls de nog nodige termijn zien beide op herstel van het verzuim.1 Deze normvan afstemming van de sanctie op de aard en de ernst van het verzuim van de werkgever maar ook op de voor re-integratie nog nodige tijd, was echter innerlijk tegenstrijdig en onpraktisch. Als het bijvoorbeeld nog drie weken zou duren om wél tot voldoende re-integratie-inspanningen te komen, dan zou de loondoorbetaling met drie weken moeten worden verlengd, zelfs als de aard en ernst van het verzuim groot zijn.

Het UWV stelde daarom de Beleidsregels op om helderheid te krijgen. In de toelichting had het UWV opgenomen een minimum van vier maanden te hanteren. Dat bracht een discussie teweeg over het karakter van de verlenging van de loondoorbetalingsverplichting. Ging het om een punitieve sanctie met als oogmerk het bestraffen van de werkgever vanwege het niet voldoen aan zijn verplichtingen? Het minimum van vier maanden leek daarop te wijzen. Of ging het om een reparatoire sanctie waarbij het verlengen om alsnog een positief re-integratieresultaat te behalen voorop stond? De vraag naar de kwalificatie van de loonsanctie is van belang: een punitieve sanctie leidt tot toepassing van de waarborgen uit artikel 6 EVRM en een volle toetsing op het punt van evenredigheid. Een reparatoire sanctie heeft geen verband met artikel 6 EVRM en wordt slechts marginaal getoetst.2 Kronenburg-Willems,3 Barentsen en Fleuren-van Walsem4 menen dat de sanctie reparatoir is. Ook in de wetsgeschiedenis is daarvan uitgegaan.5 Noordam (deels)6 en Driessen7 gaan uit van het punitieve karakter. In de praktijk werd (en wordt) de maatregel wel als een straf gezien en ervaren gelet op de gebruikte term ‘loonsanctie’.

De lagere rechtspraak heeft al vroeg het reparatoire karakter bevestigd en liet daarom de (punitieve) minimumsanctie van vier maanden herhaaldelijk buiten toepassing.8 De CRvB heeft zich tot 2006 niet ondubbelzinnig uitgesproken over het karakter van de loonsanctie.9 Hij heeft zich op het standpunt gesteld dat met een minimumtermijn van vier maanden onvoldoende rekening wordt gehouden met het (ook) reparatoire karakter van artikel 71a lid 9 WAO. Ook de tekst van de wet zelf bood geen aanknopingspunt voor een minimale sanctie van vier maanden en de Beleidsregels werden op dit punt onrechtmatig geacht. De uitspraak van de CRvB houdt niet meer en niet minder in dan dat het UWV zich niet meer kan baseren op de minimumtermijn van vier maanden; het opleggen van een loonsanctie bleef nog gewoon mogelijk.10 Vóórdat de CRvB tot deze uitspraak kwam, had de wetgever al een wetswijziging aangekondigd. In het nieuwe artikel 25 WIA werd het reparatoire karakter duidelijker omschreven.11 Van de gewijzigde loonsanctie heeft de CRvB inmiddels bevestigd dat het een reparatoir karakter heeft en geen ‘criminal charge’ is in de zin van artikel 6 EVRM.12 De uitspraak van de CRvB en de wetswijzigingen hebben opvallend genoeg nog niet geleid tot aanpassing van de tekst van de Beleidsregels. In elk geval is duidelijk dat artikel 5 lid 2, 3 en 4 van de Beleidsregels geheel of gedeeltelijk onverbindend zijn.13

Gegeven het reparatoire karakter plaatste Driessen terecht kanttekeningen bij de zes weken náwerking van de loonsanctie uit artikel 25 lid 14 WIA, dus nadat de werkgever de tekortkomingen heeft hersteld.14 Bij de invoering van lid 14 betoogde de wetgever: ‘Er moet altijd rekening worden gehouden met een zekere uitlooptermijn. Deze uitlooptermijn bedraagt 6 weken en is de tijd die nodig is om de WIA-aanvraag te beoordelen.’15 Ik vraag mij hierbij af of de loonsanctie gedurende deze uitlooptermijn van zes weken niet toch een punitief aspect kent. Met de gedachtegang van de wetgever wordt de rekening van het niet voldoen aan de re-integratieverplichtingen en -inspanningen namelijk niet alleen bij de werkgever gelegd voor de tijd dat hij de tekortkoming aan het repareren is, maar ook voor de periode waarin dat herstel al heeft plaatsgevonden en hem geen verwijt meer treft. Er wordt daarvoor geen rechtvaardiging gegeven en het heeft daarom trekken van een bestraffing. Het is juist dat de bedoeling van de loonsanctie niet is om de werkgever of anderen te straffen, maar om het verzuim te herstellen. Toch speelt zo’n herstel geen rol meer in deze zes weken. Onduidelijk is waarom de werkgever in een reparatoir stelsel deze rekening zou moeten betalen en niet -bijvoorbeeld- de WIA-uitkering kan worden toegekend per de datum waarop is voldaan aan de re-integratieverplichtingen en -inspanningen.