6.9.8 Civielrechtelijke aspecten

Allereerst zegt het opleggen van een bestuursrechtelijke loonsanctie niet per se iets over het daadwerkelijk recht hebben op loon. De CRvB heeft in een belangrijke uitspraak de verhouding tussen de verlenging van de loondoorbetalingsverplichting en de civielrechtelijke aanspraak op loon besproken. In die zaak kreeg de werkgever een loonsanctie omdat zijn werknemer de WIA-aanvraag te laat indiende.5 De werkgever verweerde zich door te stellen dat hij niet verantwoordelijk was voor het te late handelen van zijn werknemer.

De CRvB oordeelde dat:

Concreet betekent dit, dat de loonsanctie terecht is opgelegd, waardoor het recht op loon moet worden beoordeeld aan de hand van artikel 7:629 BW. In dat geval zou er geen recht op loon bestaan vanwege artikel 7:629 lid 3 sub f BW. De loonsanctie betekent dus een verlenging van de periode waarin artikel 7:629 BW van toepassing is inclusief de daarin genoemde situaties waarin géén recht op loon bestaat.7 Andersom hoeft het niet zo te zijn dat een werkgever, die van de civiele rechter gelijk krijgt in het opleggen van een loonstop omdat de werknemer te weinig deed aan re-integratie, dus ook bestuursrechtelijk voldoende heeft gedaan. Hof Den Bosch gaf een werkgever gelijk in een loonvorderingszaak rond de niet-meewerkende werknemer, maar de CRvB vond desondanks dat de werkgever was tekortgeschoten in het plegen van re-integratie-inspanningen. De loonsanctie bleef overeind.8

In veel gevallen bepaalt de arbeidsovereenkomst of de cao, dat de werknemer in de eerste twee jaar van arbeidsongeschiktheid een aanvulling op de loondoorbetaling krijgt bovenop de wettelijk verplichte 70% van artikel 7:629 lid 1 BW. De vraag is dan of die aanvulling ook moet worden betaald gedurende de verlengde loondoorbetalingsperiode. Disselkoen meent van wel: de sanctie moet niet leiden tot een -relatieve- lastenverlichting.9 Ook Boot meent dat volledige doorbetaling strookt met de bedoeling van de Wet verbetering poortwachter.10 Vas Nunes en Funke menen dat de werknemer alleen aanspraak kan maken op meer dan 70% van het (maximum)dagloon als hij zijn vordering kan baseren op artikel 7:628 BW of als er recht bestaat op aanvulling op grond van een WAO-hiaat- en/of WAO-excedentverzekering.11 Frikkee meent dat het uitgangspunt 70% moet zijn, maar op basis van goed werkgeverschap niet als de werknemer door de loonsanctie in een slechtere situatie terecht komt dan waarin hij zou hebben verkeerd zonder sanctie.12 Kehrer- Bot noemt omstandigheden waaronder het denkbaar is dat een werknemer in het derde ziektejaar wel aanspraak zou moeten hebben op meer dan 70%.13 Te denken is bijvoorbeeld aan de situatiewaarin de werknemer bij een goede re-integratie passend werk had kunnen verrichten met een hogere loonwaarde. Ook noemt zij (net als Vas Nunes en Funke) de situatie dat de werknemer bij een WIA-toekenning aanspraak zou hebben gehad op uitkering van een WIA-excedentverzekering die door de loonsanctie vooralsnog niet tot uitkering komt. Vegter ten slotte concludeert tot doorbetaling van 70%, waarbij de bodem van het minimumloon net als in het tweede ziektejaar niet geldt én de werknemer -met 70% van het loon- ook meer kan krijgen dan de wettelijke maximumaanspraak van 70% van het maximum dagloon.14

In civielrechtelijke rechtspraak wordt aangenomen dat slechts een plicht tot doorbetaling van 70% bestaat.15 Uit uitspraken van de CRvB over de vergoeding die het UWV moet betalen bij onrechtmatige besluiten in verband met de loonsanctie, is af te leiden dat de werknemer niet op méér recht heeft dan 70% van het naar tijdsruimte vastgestelde loon,16 met een maximum van 70% van het maximum dagloon.17 Vakantiedagen die de werknemer opbouwt tijdens arbeidsongeschiktheid moeten bij einde dienstverband worden uitbetaald tegen 100%.601 Dat zal ook gelden over dagen die zijn opgebouwd in het derde ziektejaar.

Als de werkgever in bezwaar of beroep de loonsanctie ongedaan gemaakt krijgt, dan is aan de werknemer onverschuldigd loon betaald. In beginsel kan de werkgever dat onterecht betaald loon terugvorderen van de werknemer.18 Terugvorderen kan echter in strijd zijn met goed werkgeverschap, bijvoorbeeld omdat het loon noodzakelijk was voor de dekking van kosten van levensonderhoud.19 Als de werknemer alsnog een WIA-uitkering krijgt, is verrekening, na machtiging door de werknemer, een tweede mogelijkheid. De betaling van de WIA-uitkering loopt daarbij via de werkgever.20 Een andere optie zou zijn om op grond van artikel 8:73 Awb in de beroepsprocedure vergoeding van de schade door het UWV te verzoeken, bestaande uit de extra loonkosten die de werkgever heeft moeten maken vanwege de verkeerde UWV-beslissing. Voor de kans van slagen is bepalend dat de werkgever niet op een andere (civielrechtelijke) grond gehouden was het loon over de betreffende periode door te betalen.21 Door de herroeping in bezwaar of vernietiging in beroep staat de onrechtmatigheid van het UWV-besluit vast.

Vaste rechtspraak is geworden dat het UWV bij een terecht verzoek om schadevergoeding het doorbetaalde loon, de vakantietoeslag over dit loon, de werkgeverslasten (inclusief pensioenpremie) en de wettelijke rente moet vergoeden.22 De CRvB beperkt vergoeding van het doorbetaalde loon in beginsel wel tot 70%, omdat de werkgever bij een loonsanctie wettelijk niet tot meer verplicht is.23 De maximering van de terugbetaling tot 70% van het doorbetaalde loon houdt in dat een verplichte aanvulling tot meer, bijvoorbeeld op basis van een cao-bepaling, voor rekening blijft van de werkgever, ondanks het onrechtmatig handelen van het UWV. Als ook andere schade is geleden dan zal de werkgever het causaal verband met de verkeerde beslissing moeten aantonen en zijn schade moeten beperken conform het burgerlijke schadevergoedingsrecht.24 Onder schadebeperking kan ook vallen het zetten van stappen richting de werknemer om onverschuldigd betaald loon terug te vorderen.25

De CRvB maakte duidelijk dat ook de werknemer schadevergoeding kan vorderen van het UWV, als het niet opleggen van een loonsanctie aan het UWV is toe te rekenen:

Voor de berekening van de hoogte van die schadevergoeding wordt rekening gehouden met de tijd die de werkgever nodig zou hebben om het gebrek te herstellen, er van uitgaande dat hij dit herstel zo snel mogelijk zou hebben gemeld én het UWV de loonsanctie dan zou hebben bekort.27 Die termijn is wel lastig in te schatten want elke situatie kent zijn eigen omstandigheden. De CRvB heeft daarom niet onredelijk gevonden dat aan een werknemer een schadevergoeding van tien maandsalarissen werd vergoed, zijnde de door het UWV berekende gemiddelde duur van alle in Nederland opgelegde loonsancties.28 De werknemer betoogde dat in zijn geval van de werkgever helemaal niets te verwachten was geweest, maar dat leidde niet tot de gevorderde schadevergoeding van 12 maanden loon.29 Andere schadeposten als verlies van re-integratieondersteuning of zelfs verlies van ontslagbescherming worden niet vergoed door het UWV. De werknemer is voor die schadeposten aangewezen op een kennelijk onredelijk ontslagprocedure als de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd.

Voor het vragen van schadevergoeding is wel schade nodig. Een werkneemster kreeg door het uitblijven van een loonsanctie een WGA-uitkering die netto gunstiger uitpakte dan de 70% die zij onder een loonsanctie van de werkgeefster gehad zou kunnen hebben. In een dergelijk geval (net als het geval dat de werknemer geen WGA-uitkering maar als 35-minner een WW-uitkering zou krijgen) is er geen sprake van inkomensverlies, dus geen schade. Het UWV is evenmin gehouden tot vergoeding van de mogelijke toekomstige schade vanwege het eerder intreden van de WGAuitkering dan bij een loonsanctie het geval zou zijn geweest.30

Een overgang van onderneming betekent dat een opgelegde loonsanctie mee overgaat naar de verkrijger.31 Hof Den Bosch boog zich over de situatie dat bij een overgang van onderneming werd afgesproken dat de arbeidsongeschikte werknemer bij de vervreemder in dienst zou blijven en pas naar de verkrijger over zou gaan als hij arbeidsgeschikt was. De overgang werd daarop geëffectueerd zonder de arbeidsongeschikte werknemer, voor wie een half jaar later vanwege gebrekkige re-integratie-inspanningen van de vervreemder een loonsanctie werd opgelegd. De vraag was wie het loon moest betalen. Het Hof oordeelde dat op het moment van overgang van onderneming ook de arbeidsongeschikte werknemer over was gegaan ondanks de andersluidende afspraak. Daarmee rustte de plicht om aan re-integratie te werken vanaf dat moment bij de verkrijger en diende hij de gevolgen te dragen van het nietnakomen van die verplichting. Dat de loonsanctiebeschikking op naam van de vervreemder was gesteld, maakte dat niet anders.32

Ten slotte heeft het opleggen van een loonsanctie gevolgen voor de mogelijkheden van ontslag. Om te beginnen wordt het opzegverbod bij ziekte verlengd voor de duur van de loonsanctie (artikel 7:670 lid 10 BW). De bestuursrechtelijke kant van de loonsanctie kan meteen complicaties opleveren. Dat blijkt uit bijvoorbeeld uit de volgende zaak. De loonsanctie verlengde voor een werkgever het opzegverbod. Hij had vervolgens bekorting van de loonsanctie gevraagd en gekregen, waartegen de werknemer bezwaar maakte. Voordat er een beslissing op bezwaar kwam, had de werkgever een ontslagvergunning gekregen en de arbeidsovereenkomst opgezegd. Het bezwaar werd echter gegrond verklaard, zodat de loonsanctie achteraf nog bleek te bestaan evenals het opzegverbod. De werknemer had volgens de rechter de opzegging daarom terecht vernietigd vanwege strijd met het opzegverbod. Hij had met terugwerkende kracht recht op loon.33

In ontbindingsprocedures zal een zekere reflexwerking van het verlengde opzegverbod vanwege de loonsanctie voorkomen. De vergewisplicht in ontbindingsprocedures leidt er toe dat de kantonrechter niet aan de loonsanctie voorbij mag gaan. De ontbinding moet worden geweigerd als de grond voor ontbinding verband houdt met de loonsanctie. Het verstrijken van de loonsanctie betekent ten slotte niet automatisch dat daarmee ontslag mogelijk wordt. De rechter blijft toetsen aan mogelijkheden van werkhervatting.34