Einde inhoudsopgave
De rol van de paritas creditorum bij een faillissement 2023/2.6.1
2.6.1 De verhaalsuitoefening in het individuele executierecht
mr. M.J. Noteboom, datum 31-05-2022
- Datum
31-05-2022
- Auteur
mr. M.J. Noteboom
- JCDI
JCDI:ADS686213:1
- Vakgebied(en)
Insolventierecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Vgl. Van Zeben, Du Pon & Olthof 1981a, p. 843: “Verhaalsrecht op goederen en de redenen van voorrang van bepaalde vorderingen behoren zeker in het algemeen vermogensrecht thuis. (...) Slechts de vorm waarin men het voorrecht kan uitoefenen, wordt elders geregeld, nl. in de Faillissementswet en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.”.
Zie voor diverse uitzonderingen op deze regel: Asser/Steneker 2019/ 537.
Vgl. Hugenholtz/Heemskerk 2021, p. 371.
Vgl. Krzeminski 2016, p. 11 en 12 en Stein 2016, p. 14.
Zie Krzeminski 2016, p. 12.
Vgl. Krzeminski 2016, p. 12 en 13 en Stein 2016, p. 20. Een ruimere definitie van het begrip reële executie geeft Hugenholtz/Heemskerk 2021, p. 372. Zie ook Van der Kwaak 1990, p. 40.
Zie Asser/Steneker 2019/668.
Wel kan zich een botsing voordoen tussen een beslag gelegd op basis van reële executie (een beslag tot afgifte of tot levering) en een gelegde verhaalsbeslag. In dat geval geldt het beslag tot afgifte of levering van rechtswege als een tweede verhaalsbeslag voor de vordering tot vervangende schadevergoeding wegens het uitblijven van de afgifte of levering (art. 736 lid 2 en 3 en 497 lid 2 en 3 Rv). Uiteindelijk kan in een dergelijk geval de (aanvankelijke) reële executie leiden tot een verdeling van verhaalsvermogen waarbij de paritas creditorum van belang is, zij het pas na de omzetting van het reële beslag in een verhaalsbeslag. Vgl. Asser/Steneker 2019, 674.
Vgl. Asser/Van Mierlo & Krzeminski 2020/4.
Vgl. Krzeminski 2016, p. 13 en 14.
Vgl. art. 3:248 en 3:268 BW. Van der Kwaak 1990, p. 43 e.v. wijst er op dat de zekerheidsrechten en daarmee het recht op parate executie berusten op vrijwilligheid, terwijl het recht tot beslaglegging berust op dwang: “Twee systemen van verhaalsuitoefening, die corresponderen met twee systemen van privaatrecht: het burgerlijk recht en het burgerlijk procesrecht. Er is dus niet alleen executie èn executie, maar ook verhaalsuitoefening èn verhaalsuitoefening. Art. 1177 BW resp. art. 276 Boek 3 (3.10.1.1) NBW vormt de basis voor tweeërlei te onderscheiden soort verhaalsuitoefening: verhaalsuitoefening in en buiten rechte. Het is dus zowel een bepaling van burgerlijk recht als van burgerlijk procesrecht, een aspect waaraan tijdens de codificatie nog wel is geraakt maar dat heden ten dage wordt miskend”.
Vgl. Stein 2016, p 15. Zie voor nog een overeenkomst tussen de beslagexecutie en de parate executie: Van der Kwaak 1990, p. 42 en 43 (zekerheid met het oog op de verhaalsuitoefening).
Dit recht van parate executie (d.w.z. de mogelijkheid om zonder executoriale titel tot uitwinning over te gaan) laat onverlet dat de notariële akte op grond waarvan het hypotheekrecht is gevestigd een executoriale titel oplevert. Die executoriale titel kan de hypotheekhouder gebruiken indien na uitwinning van het hypotheekrecht blijkt dat nog een restvordering overblijft. Op grond van die titel kan vervolgens beslag worden gelegd. Alsdan is er (intussen) wel sprake van beslagexecutie.
Zie nader over de tegenstelling prioriteitsbeginsel versus het beginsel van de paritas creditorum: Rank-Berenschot 1992, p. 205 e.v. Zie voorts Asser/Beekhuis 1957, p. 10.
Als naar de wetgeving van andere landen wordt gekeken dan is dit uitgangspunt niet vanzelfsprekend. Tarzia 1999, p. 332, noemt binnen Europa drie verschillende systemen die gelden in het individuele executierecht: (1) een eerdere beslaglegging of het eerder verkrijgen van een titel schept geen preferentie (paritas creditorum), (2) eerdere beslaglegging schept wel preferentie ten opzichte van een latere beslaglegger (prioriteitsprincipe) en (3) er wordt onderscheid gemaakt tussen groepen beslagleggers waarbij de ene groep voorrang heeft op de andere groep. Hij noemt Bulgarije, Estland, Litouwen, Letland, Hongarije, Polen, Roemenië, Georgië, Moldavië en Oekraïne als landen waar systeem 1 (de paritas creditorum) geldt. Nader over het onderscheid tussen systeem 1 en 2: Hoffmann 2016, p. 159 en verder. Hoffmann wijst erop dat ook de landen Frankrijk, België, Luxemburg, Italië, Griekenland, Finland, Turkije, Japan, Nederland en Zwitersland uitgaan van de paritas creditorum in het individuele executierecht (“Einzelzwangsvollstreckungsrechtlichter Gläubigergleichbehandlung”, zie p. 160 en 161).
Vgl. Van Zeben, Du Pon & Olthof 1981a, p. 856 (Toelichting Meijers).
Zie bijvoorbeeld HR 19 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK5999, NJ 2012/126 onder 3.6: “In het geval van executoriale verkoop van een onroerende zaak waarop meer beslagen zijn gelegd, vindt ingevolge art. 513 lid 1 Rv de executie plaats op de vervolging van degene die het eerst overeenkomstig art. 505 lid 1 Rv het proces-verbaal van beslag heeft doen inschrijven. Hieraan ontleent deze schuldeiser echter, gelet op het in art. 3:277 BW neergelegde gelijkheidsbeginsel, geen voorrang boven de andere beslagleggers voor verhaal van zijn vordering op de executieopbrengst. Zijn positie verschilt in zoverre dus wezenlijk van die van de executerende hypotheekhouder die, behoudens het in art. 3:279 BW bedoelde geval van hoogpreferente voorrechten, de belangen van de beslagleggers op de verhypothekeerde zaak niet hoeft te respecteren. De executoriale beslaglegger echter handelt bij de executie mede in het belang van de overige beslagleggers.” Zie ook de wetsgeschiedenis: Van Zeben, Du Pon & Olthof 1981a, p. 856 (Toelichting Meijers).
Vgl Stein 2013, p. 213 en 214.
Vgl Stein 2016, p. 20. De executoriale titel dient voorafgaand aan het beslag aan de schuldenaar te worden betekend. Vgl. art. 430 lid 3 Rv. Voorts dient, voordat beslag kan worden gelegd, de deurwaarder een bevel aan de schuldenaar te betekenen om binnen twee dagen aan de executoriale titel te voldoen. Vgl. art. 439 lid 1 en 502 lid 1 Rv.
Art 453a (blokkerende werking bij verhaalsbeslag op roerende zaken), 474a lid 1 jo 453a, (idem bij verhaalsbeslag op effecten), 474e (idem bij aandelen op naam NV of BV), 505 lid 2 (verhaalsbeslag op onroerende zaken), 566 lid 2 (verhaalsbeslag op schepen) en 584e Rv (verhaalsbeslag op luchtvaartuigen).
Vgl. art. 463 lid 2 Rv en art. 3:250 BW.
Vgl. 463 lid 3 Rv.
Vgl 3:251 BW Nader over bijzondere wijzen van executie: Stein 2016, p. 70.
Zie nader over lacunes in de wettelijke regeling bij samenloop van executie van roerende zaken, onroerende zaken en vorderingen: Loesberg 2009.
Vgl. 480 Rv.
Zie nader hierover artikel 445 Rv.
Aldus artikel 480 lid 2 Rv. Het Hof ’s-Hertogenbosch, 22 februari 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:539, oordeelt in een situatie dat in het kader van de verdeling van de netto-executieopbrengst afspraken zijn gemaakt tussen de schuldeisers waarbij wordt afgeweken van de paritas creditorum zonder dat de geëxecuteerden bij het maken van deze afspraken zijn betrokken:“5.13 Het uitgangspunt van de wet is dat TVM e.a. onderling een gelijk recht hebben om, na voldoening van de kosten van executie, uit de netto-opbrengst te worden voldaan naar evenredigheid van ieders vordering, nu zij geen wettelijk voorrangsrecht hebben (art. 3:277 lid 1 BW). Bij de executie kan een andere verdeling worden overeengekomen, maar wel met instemming van de geëxecuteerden (art. 480 lid 2 Rv). De geëxecuteerden hebben een belang bij de verdeling, vanwege een mogelijk overschot dat aan hen toekomt of om vast te stellen welke van hun schulden voor welk bedrag zijn voldaan.5.14 TVM e.a. hebben als schuldeisers dus niet de vrije hand om onderling de executie-opbrengsten naar eigen goeddunken te verdelen, zonder de instemming van de geëxecuteerden.”
Vgl. 483a tot en met 483f Rv.
Blijkens art. 486 lid 1 Rv.
Zie art. 486 Rv e.v. met betrekking tot deze renvooiprocedure.
Na de faillietverklaring kan een individuele schuldeiser niet langer beslag leggen op goederen van de schuldenaar. Deze problematiek speelt daarom uitsluitend in het kader van het individuele executierecht.
Vgl. Asser/Steneker 2019, onder nummer 775.
Er zijn enkele uitzonderingen. Uit artikel 480 Rv kan bijvoorbeeld worden afgeleid dat ook een beperkt gerechtigde die zijn recht door de executie heeft verloren, zich op de netto-executieopbrengst mag verhalen.
In eerste instantie kan het een verbintenis betreffen tot het leveren van een prestatie anders dan de betaling van een geldsom. Indien die verbintenis vervolgens niet wordt nagekomen, kan in het kader van de indirecte executie een dwangsom zijn opgelegd als prikkel tot nakoming. Indien dit niet leidt tot nakoming, raakt de dwangsom verbeurd. Ook via die weg kan het dan alsnog komen tot een verbintenis strekkende tot de betaling van een geldsom. Ook de omzetting ex artikel 6:87 BW van een verbintenis tot het leveren van een prestatie anders dan de betaling van een geldsom in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding creëert alsnog een verbintenis strekkende tot het betalen van een geldsom.
Bij de paritas creditorum geldt dus altijd dat er sprake is van een verdeling van het verlies. Schuldeisers moeten genoegen nemen met ontvangst van betaling van slechts een deel van hun vordering. Zij lijden dus verlies in de mate zoals dit door de verdelingsregel van de paritas creditorum wordt bepaald.
De wijze waarop individuele schuldeisers verhaal kunnen nemen, is geregeld in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.1 Uitwinning vindt uitsluitend met medewerking van het Staatsgezag plaats.2 Die medewerking wordt in beginsel alleen verleend aan schuldeisers die beschikken over een executoriale titel. Het enkele feit dat een schuldeiser een verhaalsrecht ex artikel 3:276 BW heeft, is in beginsel dus onvoldoende om deel te nemen aan de executieprocedure.3
Het afdwingen van de prestatie waar de schuldeiser recht op heeft, kan op verschillende wijzen plaatsvinden en is mede afhankelijk van de soort prestatie (geven, doen of nalaten). In dit verband moet onderscheid gemaakt worden tussen directe en indirecte executie.4 Bij directe executie wordt de verschuldigde prestatie rechtstreeks buiten de schuldenaar om afgedwongen. De prestatie wordt hierbij door een ander (een zogenaamde remplaçant), doorgaans de deurwaarder, verricht. Directe executie geeft de schuldeiser hetzelfde resultaat als wanneer de schuldenaar vrijwillig aan zijn verplichtingen had voldaan. Daarnaast kan de schuldenaar ook via indirecte executie worden gedwongen tot het verrichten van de verschuldigde prestatie. Dit kan door in rechte te vorderen dat de schuldenaar een prikkel (te weten nakoming op straffe van verbeurte van een dwangsom of nakoming bij gebreke waarvan lijfsdwang wordt toegepast) wordt opgelegd om de prestatie te verrichten. In een dergelijk geval voldoet de schuldenaar uiteindelijk zelf aan de prestatie (daarom spreekt men van indirecte executie).5
Bij de indirecte executie wordt – onverschillig of de prikkel effect sorteert –niet toegekomen aan de toepassing van een verdelingsregel, zoals artikel 3:277 BW, omdat een verdeling van het (verhaals)vermogen onder de schuldeisers niet aan de orde is. Als de prikkel tot gevolg heeft dat de schuldenaar alsnog vrijwillig voldoet aan de prestatie, is om die reden van een verdeling geen sprake. Als de prikkel geen effect sorteert, blijft op de schuldenaar de verplichting rusten om aan de prestatie te voldoen en eindigt de indirecte executie zonder verdeling van het verhaalsvermogen. Uiteraard kan het wel zo zijn dat in dat geval de schuldenaar – naast de hoofdsom – dwangsommen is verschuldigd. De inning van de hoofdsom, de dwangsommen en eventuele overige executiekosten dient dan plaats te vinden via de weg van directe executie. In het kader van de indirecte executie kom je hoe dan ook niet aan een verdeling toe. Een verdere bespreking van de indirecte executie is daarom niet relevant voor het onderhavige betoog.
In het kader van de directe executie moet onderscheid gemaakt worden tussen verhaalsexecutie en reële executie. Indien de schuldenaar een verbintenis heeft strekkende tot een geven en wel specifiek het geven van een geldsom, is verhaalsexecutie de aangegeven wijze om betaling af te dwingen. De executie vindt alsdan plaats door uitwinning van de goederen van de schuldenaar. Het doel hiervan is het verhaal van een geldvordering, vandaar de aanduiding verhaalsexecutie.6 Reële executie is aan de orde indien de schuldenaar een prestatie anders dan in geld is verschuldigd, te weten een verbintenis tot een doen, nalaten of geven anders dan in geld.7 Bij reële executie is verhaal door een schuldeiser niet aan de orde, maar dwingt de rechthebbende zelf nakoming van zijn recht af.8
Een reële executie kan, anders dan een verhaalsexecutie, op zichzelf dan ook niet uitmonden in een verdeling van het verhaalsvermogen van de schuldenaar,9 zodat de paritas creditorum geen rol kan spelen in het kader van een reële executie. Daarnaast geldt dat Titel 10 Boek 3 BW (waaronder artikel 3:277 BW) uitsluitend betrekking heeft op verhaal van een geldvordering, zodat vorderingen die niet zien op betaling van een geldsom ook om die reden niet onder artikel 3:277 BW kunnen vallen.10 Om die reden wordt hierna de focus gelegd op een verdere bespreking van de verhaalsexecutie.
Binnen de verhaalsexecutie moet verschil worden gemaakt tussen beslagexecutie en parate executie.11 Een schuldeiser zal in beginsel een executoriale titel moet verkrijgen en vervolgens op de voet van artikel 3:276 BW een of meer goederen moeten aanwijzen waarop hij zich wil verhalen. Er is dan sprake van beslagexecutie. In uitzondering hierop hebben pand- en hypotheekhouders op grond van hun pand- respectievelijk hypotheekrecht het recht van parate executie. Dit is de bevoegdheid om zonder voorafgaande executoriale titel of beslaglegging tot executoriale verkoop van het goed waarop het pand- of hypotheekrecht rust, over te gaan zodra de schuldenaar in verzuim verkeert.12 De beslagexecutie en de parate executie komen met elkaar overeen dat in beide gevallen een vermogensbestanddeel van de schuldenaar te gelde wordt gemaakt om vervolgens uit de opbrengst de schuldeiser te kunnen voldoen.13 De wettelijke grondslag is in beide gevallen gelegen in artikel 3:276 BW.
Indien twee of meer pand- of hypotheekhouders een zekerheidsrecht op hetzelfde goed uitoefenen en tot parate executie overgaan,14 geldt niet de paritas creditorum, maar de zogenaamde prioriteitsregel.15 Deze regel houdt in dat een ouder zakelijk recht voorrang heeft boven een jonger zakelijk recht.16 Indien twee schuldeisers na elkaar beslag leggen op hetzelfde goed van de schuldenaar, geldt echter niet dat de eerste schuldeiser voorrang heeft bij de verdeling van de opbrengst op de tweede schuldeiser.17 In dat geval geldt wel de paritas creditorum.18 In het kader van de beslagexecutie heerst derhalve bij verdelingssituaties de paritas creditorum.19 De prioriteitsregel heerst bij verdelingssituaties in het kader van de parate executie. Nu de paritas creditorum bij een parate executie geen rol speelt, wordt hierna uitsluitend nader ingaan op de wijze waarop verhaalsuitoefening in het kader van de beslagexecutie plaatsvindt.
Het nemen van verhaal bij een beslagexecutie verloopt telkens in drie fasen: het leggen van executoriaal beslag, de executie en de verdeling van de opbrengst.20 Beslaglegging, de eerste fase, houdt in dat gebruik wordt gemaakt van het in artikel 3:276 BW neergelegde recht om zich te verhalen op alle goederen van de schuldenaar.21 Door het leggen van beslag worden één of meer goederen aangewezen waarop verhaal wordt uitgeoefend. Een belangrijk gevolg van het beslag is de blokkerende werking. Dit betekent dat na beslaglegging verrichte rechtshandelingen (vervreemden, bezwaren of verhuren) niet tegen de beslaglegger kunnen worden ingeroepen.22
In de tweede fase wordt het aangewezen goed of worden de aangewezen goederen te gelde gemaakt. Executie vindt in beginsel plaats door openbare verkoop ten overstaan van de deurwaarder op een door de deurwaarder aan te wijzen plaats.23 Andere wijzen van executie kunnen bijvoorbeeld zijn: verkoop op een markt of beurs van aldaar verhandelbare goederen,24 verkoop van effecten aan toonder na machtiging van de voorzieningenrechter25 en een onderhandse verkoop na machtiging door de voorzieningenrechter.26
In de derde fase wordt de opbrengst overeenkomstig artikel 3:277 BW verdeeld, tenzij er sprake is van één schuldeiser.27 In dat geval wordt de netto-opbrengst door de deurwaarder uitgekeerd aan de executant tot het beloop van zijn vordering. Een eventueel overschot wordt alsdan aan de geëxecuteerde afgedragen.28 Indien meerdere schuldeisers zich verhalen op een goed, stort de deurwaarder de netto-opbrengst op de voet van artikel 480 lid 2 Rv bij een bewaarder.29 Naast schuldeisers met een executoriale titel die beslag hebben gelegd, worden toegelaten tot de verdeling: beperkt gerechtigden waarvan hun recht door de executie is vervallen en conservatoire beslagleggers. Indien de schuldeisers, de eventuele beperkt gerechtigde(n), de geëxecuteerde en de executant vervolgens tot overeenstemming komen over de verdeling, keert de deurwaarder, of in zijn opdracht de bewaarder, aan ieder het hem toekomende uit.30 Een dergelijke onderhandse verdeling hoeft niet te voldoen aan de wettelijke verdelingsregels. Indien geen overeenstemming wordt bereikt, kan de meest gerede partij de benoeming van een rechter-commissaris verzoeken ten overstaan van wie de verdeling zal plaatsvinden.31
In het kader van die procedure (de zogenaamde rangregeling) zal de griffier de belanghebbenden mededeling van de benoeming van de rechter-commissaris doen en hen een termijn geven om hun vorderingen in te dienen. De rechter-commissaris zal vervolgens de bij hem ingediende vorderingen in een staat van verdeling opnemen.32 Bij het opstellen van die staat van verdeling dient rekening te worden gehouden met artikel 3:277 lid 1 BW. Aan de paritas creditorum als verdelingsregel wordt hierbij uitsluitend toegekomen indien er nog te verdelen opbrengst resteert, nadat naast de kosten van de executie schuldeisers met een recht van voorrang zijn voldaan. In dat geval delen de betrokken concurrente schuldeisers in de opbrengst naar evenredigheid van hun vorderingen. De staat van verdeling wordt vervolgens gedeponeerd ter griffie. Conform artikel 484 Rv dient vervolgens een zitting bepaald te worden waarop schuldeisers of de schuldenaar tegenspraak kunnen doen tegen de staat van verdeling. Indien er geen tegenspraak wordt gedaan, vaardigt de rechter-commissaris een bevelschrift uit waarin wordt bevolen dat het restant van de netto-opbrengst na betaling van de kosten conform de staat van verdeling dient te worden uitbetaald.33 Indien wel tegenspraak wordt gedaan, dient34 de rechter-commissaris zich in te spannen partijen alsnog te verenigen. Als de rechter-commissaris hierin niet slaagt, zal hij de partijen verwijzen naar een renvooiprocedure.35
Anders dan tijdens een faillissementsprocedure36 kan tijdens een individuele executieprocedure in het kader van de beslagexecutie de volgende complicatie ontstaan. Stel: twee concurrente schuldeisers leggen beslag waarna door een derde schuldeiser een beperkt recht wordt gevestigd. Vervolgens leggen twee andere concurrente schuldeisers beslag. In beginsel zou tussen de vier schuldeisers die beslag hebben gelegd, de paritas creditorum moeten gelden. Vanwege de blokkerende werking van het beslag is dat feitelijk echter niet het geval. In de genoemde situatie ontvangen de twee schuldeisers die als eerste beslag hebben gelegd, ook als eerste betaling. Vervolgens (indien nog opbrengst resteert) ontvangt de schuldeiser die een beperkt recht heeft gevestigd betaling. De eventuele resterende opbrengst wordt tot slot verdeeld onder de schuldeisers die na de vestiging van het beperkte recht beslag hebben gelegd. Het is in een dergelijke situatie dus mogelijk dat de twee eerste beslagleggende schuldeisers wel betaling ontvangen en de twee laatste beslagleggende schuldeisers niet (of slechts gedeeltelijk). In deze situatie wordt in de onderlinge verhouding tussen de vier beslagleggende schuldeisers de paritas creditorum doorbroken.37
Aan het slot van deze paragraaf kan het volgende worden vastgesteld. De paritas creditorum ex artikel 3:277 lid 1 BW is in het individuele executierecht in beginsel38 uitsluitend van toepassing, indien cumulatief is voldaan aan de volgende voorwaarden:
Een schuldeiser heeft op grond van een verbintenis een prestatie van een schuldenaar te vorderen;
De schuldenaar verkeert wat betreft de nakoming van de verbintenis in verzuim.
Het betreft (inmiddels)39 een verbintenis tot een geven bestaande uit de betaling van een geldsom;
De schuldeiser heeft een executoriale titel verkregen waarbij de schuldenaar is veroordeeld tot nakoming van de verbintenis tot een geven bestaande uit de betaling van een geldsom;
De schuldeiser is tot beslaglegging overgegaan in het kader van de beslagexecutie;
Daarnaast zijn één of meer andere schuldeisers eveneens tot beslaglegging overgegaan en/of kiest een pand- of hypotheekhouder ervoor op te komen in het kader van de beslagexecutie;
Nadat voldoening van de kosten van de executie en de schuldeisers met een recht van voorrang uit de executieopbrengst heeft plaatsgevonden, resteert een surplus, zij het dat dit surplus ontoereikend is om alle schuldeisers die zijn opgekomen te voldoen;40
Alle betrokkenen (de schuldeisers, de eventuele beperkt gerechtigde(n), de geëxecuteerde en de executant) komen in onderling overleg niet tot overeenstemming over de verdeling van dit surplus.
De paritas creditorum heeft in het kader van het individuele executierecht dus een marginaal karakter. Aan de regel wordt niet snel toegekomen. De regel is bij een beslagexecutie het sluitstuk van de verdeling van de executie-opbrengst.