4.3.3 Eerst vuistloos pandrecht, daarna vuistpandrecht

510. Een tweede situatie van botsing van pandrechten is die tussen een vuistloos pandrecht en een vuistpandrecht. Het verschil met de vorige paragraaf is dat in dit geval van begin af aan het tweede pandrecht een vuistpandrecht is. Voor een rangwisseling is vereist dat de tweede (vuist)pandhouder het eerste (vuistloze) pandrecht niet kende en niet behoorde te kennen op het moment dat de zaak in zijn macht of in die van een derde kwam (art. 3:238 lid 2 jo. lid 1 BW).

511. Voor bescherming is in de eerste plaats vereist dat het tweede pandrecht een vuistpandrecht is. De vestiging van een vuistpandrecht geschiedt op grond van art. 3:236 lid 1 BW door het goed in de macht van de pandhouder of een derde omtrent wie partijen zijn overeengekomen te brengen. Twee situaties moeten worden onderscheiden. De zaak bevindt zich ofwel bij de pandgever ofwel bij een derde, die de zaak houdt voor de pandgever.

512. In het eerste geval vindt de vestiging bijvoorbeeld plaats als de pandgever, die het goed onder zich heeft omdat het eerste pandrecht een vuistloos pandrecht is, het goed afgeeft aan de pandhouder.1 De vestiging van het vuistpandrecht kan ook plaatsvinden doordat de pandgever, die het goed onder zich heeft, het goed afgeeft aan een derde omtrent wie partijen zijn overeengekomen, bijvoorbeeld een bewaarnemer.

513. In de tweede situatie bevindt de zaak zich al bij een derde, die de zaak houdt voor de pandgever. De vestiging van het vuistpandrecht kan plaatsvinden door het goed af te geven aan de pandhouder of aan een andere derde, die de zaak voor de pandhouder gaat houden. De vestiging kan ook plaatsvinden als de derde het goed niet meer voor de pandgever, maar voor de tweede pandhouder gaat houden. Zoals besproken in de vorige paragraaf geeft de memorie van antwoord bij art. 3:238 BW aan dat onder het goed in de macht brengen van een derde ook is begrepen “het geval dat het pandrecht wordt gevestigd door met de derde onder wie de zaak zich ten tijde van die vestiging bevindt, overeen te komen dat deze die zaak voortaan voor de pandhouder zal houden.”2 Ik besprak in de vorige paragraaf dat op zo’n vestiging art. 3:115 aanhef en sub c BW naar analogie van toepassing is.3 Voor de vestiging is dus een tweezijdige verklaring tussen de pandgever en pandhouder vereist en een mededeling aan of erkenning van de derde.

514. Voor een rangwisseling is tevens vereist dat de tweede pandhouder te goeder trouw is op het moment dat zijn vuistpandrecht wordt gevestigd. In de vorige paragraaf speelde de verklaring die de pandgever afgeeft in het kader van art. 3:237 lid 2 BW daarin een rol. Volgens de letter van de wet is art. 3:237 lid 2 BW echter niet van toepassing in de casus die in deze paragraaf centraal staat, omdat de vestiging van het tweede pandrecht verloopt via art. 3:236 lid 1 BW en niet via art. 3:237 BW.4 Het is dus in het kader van de vestiging van een vuistpandrecht niet vereist dat de pandgever verklaart dat op het goed geen beperkte rechten rusten. Als een dergelijke verklaring toch wordt afgegeven, maar de verklaring is onjuist, dan meen ik dat de vuistpandhouder te goeder trouw is als hij niet weet en ook niet behoort te weten dat de verklaring onjuist is.5 De situatie waarbij een vuistloos pandrecht wordt omgezet in een vuistpandrecht verschilt dan niet van de situatie dat van begin af aan een vuistpandrecht wordt gevestigd.

515. Volgens Steneker valt niet in te zien waarom een verklaring in de zin van art. 3:237 lid 2 BW niet ook is vereist bij de vestiging een vuistpandrecht.6 Zonder een beschikkingsbevoegdheidsverklaring kan de vuistpandhouder dus niet te goeder trouw zijn volgens hem. Ik heb dit standpunt niet verder (expliciet) in de literatuur gezien. Ik ben het met Steneker eens dat het wenselijk zou zijn als een dergelijke verklaring ook vereist is bij de vestiging van een vuistpandrecht, maar de wet is duidelijk. De eis geldt niet, zodat bij het ontbreken van een dergelijke verklaring niet automatisch geen sprake meer kan zijn van goede trouw. Overigens besprak ik in het kader van art. 3:237 lid 2 BW dat mijns inziens ook sprake kan zijn van goede trouw als geen verklaring is afgegeven. Aan de verklaring an sich moet daarom niet te veel waarde worden gehecht.

516. Van Hoof gaat uitgebreid in op de goede trouw van de vuistpandhouder en volgens hem is “niet duidelijk wanneer een vuistpandhouder het vuistloze pandrecht ‘kent noch behoort te kennen’ (…).”7 Daarover kan verschillend worden gedacht. Een uitspraak over art. 3:238 lid 2 BW, die Van Hoof ook bespreekt, illustreert dit. In die uitspraak oordeelt de rechtbank Rotterdam dat “niet kan worden aangenomen dat Wincanton [de tweede pandhouder, toevoeging] het bestaan van dit [eerste, toevoeging] pandrecht had behoren te kennen enkel omdat verpanding van activa door ondernemingen als Diolen [de pandgever, toevoeging] gebruikelijk is en deze verpanding terloops is vermeld in een gepubliceerd jaarverslag (waarvan niet is gesteld of gebleken dat dit door Diolen onder Wincantons aandacht is gebracht). Op Wincanton rustte op dit punt geen onderzoeksplicht.”8 Volgens Van Hoof hadden de omstandigheden juist aanleiding moeten geven tot het oordeel dat Wincanton het eerdere vuistloze pandrecht had behoren te kennen.9 Duidelijk is dat niet kan worden vastgesteld dat Wincanton het eerste pandrecht kende. Dan blijft de vraag over of Wincanton dit pandrecht had behoren te kennen? Wordt de tweede pandhouder geacht financiële documenten te raadplegen om er zeker van te zijn dat geen andere pandrechten zijn gevestigd?10

517. Omdat niet duidelijk is onder welke omstandigheden een vuistpandhouder een vuistloos pandrecht behoort te kennen, maakt Van Hoof een vergelijking met de omstandigheden op grond waarvan een verkrijger van een stil verpande roerende zaak het stil pandrecht behoort te kennen.11 Op grond van art. 3:86 lid 2 BW vervalt een pandrecht op een roerende zaak als de verkrijger het pandrecht niet kent en niet behoort te kennen, mits de zaak anders dan om niet is geleverd overeenkomstig art. 3:90, art. 3:91 of art. 3:93 BW. Onder andere Reehuis wijst erop dat in het kader van bedrijfsfinancieringen vuistloze pandrechten veel voorkomen, zodat een beroep op art. 3:86 lid 2 BW alleen daarop al zou kunnen afketsen.12 In dit kader wordt echter aangenomen dat kennis van het (mogelijke) bestaan van het stille pandrecht niet in de weg hoeft te staan aan het aannemen van goede trouw. In de literatuur wordt van belang geacht – in het verlengde van het arrest Hoogovens/Matex13 – of de verkrijger redelijkerwijs mag aannemen dat de vervreemder tot bezwaring vrij van het oudere recht bevoegd is of redelijkerwijs mag aannemen dat het oudere recht niet wordt uitgeoefend.14

518. Het arrest Hoogovens/Matex toegepast in het kader van art. 3:238 lid 2 BW, leidt tot het uitgangspunt dat het enkele feit dat een pandhouder er rekening mee moet houden dat reeds pandrechten zijn gevestigd – omdat dat gebruikelijk is – ten gunste van een derde, nog niet meebrengt dat er een nadere onderzoeksplicht bestaat.15 Op zich is dat evident, omdat beantwoording van de vraag of sprake is van goede trouw, afhangt van alle omstandigheden van het geval. Als er wel kennis is van het (mogelijke) bestaan van een ander recht, dan zal niet snel sprake (mogen) zijn van een aanname dat de vervreemder tot bezwaring vrij van het eerdere pandrecht bevoegd is. Er zal vaak een toestemming zijn om de zaken onbezwaard te vervreemden, maar niet een toestemming om de zaken vrij van het eerder gevestigde pandrecht te bezwaren.16 Van belang is dan of de jongere pandhouder ervan uit mag gaan dat het oudere recht niet wordt uitgeoefend. In de context van het arrest Hoogovens/Matex is daarvan sprake als er geen reden is te twijfelen aan een normale afwikkeling van de relatie tussen de pandgever en eerste pandhouder. Dat zal doorgaans niet het geval zijn als het tweede pandrecht wordt gevestigd tot zekerheid van terugbetaling van een lening. De noodzaak van (extra) financiering doet vermoeden dat het niet tot een goede afwikkeling zal komen in de relatie tot de eerste pandhouder. Een pandrecht kan echter ook tot stand komen in het kader van bijvoorbeeld een vervoersovereenkomst. Volgens Van Hoof mag een vuistpandhouder “er minder snel dan een verkrijger van uit (…) gaan dat het stille pandrecht niet zal worden uitgeoefend”, omdat de verkrijger een (vordering tot betaling van de) koopprijs in het vermogen brengt van de vervreemder en de tweede (vuist)pandhouder niet.17 Volgens Van Hoof zal er “normaliter” dus geen rangwisseling plaatsvinden.18

519. Van Hoof wijst echter nog op de mogelijkheid van een soort oneigenlijke ‘rangwisseling’, ondanks het ontbreken van goede trouw in de zin van art. 3:238 lid 2 BW. De tweede pandhouder kan naast een beroep op zijn vuistpandrecht mogelijk een beroep doen op een retentierecht jegens de stille pandhouder.19 Op grond van art. 3:291 lid 2 BW kan een retentor zijn retentierecht inroepen jegens een derde met een ouder recht, indien zijn vordering voortspruit uit een overeenkomst die de schuldenaar bevoegd was met betrekking tot de zaak aan te gaan, of hij geen reden had om aan de bevoegdheid van de schuldenaar te twijfelen. Volgens Van Hoof mocht in de bovengenoemde zaak de tweede pandhouder erop vertrouwen dat de eerste pandhouder zich niet zou verzetten tegen het sluiten van een overeenkomst van vervoer.20 Van een echte rangwisseling is geen sprake, maar het resultaat is hetzelfde.

520. Heilbron laat zien dat de derdenwerking van het retentierecht past in het vermogensrecht.21 Zij wijst bijvoorbeeld op art. 3:36 BW, maar ook op art. 3:86 en art. 3:88 BW. Dat zijn derdenbeschermingsbepalingen die ofwel vereisen dat een bepaalde schijn is opgewekt (art. 3:36 BW) ofwel vereisen dat er sprake is van goede trouw (art. 3:86 en art. 3:88 BW). Art. 3:238 BW hangt samen met art. 3:86 BW. Het is in dit opzicht opmerkelijk dat de bescherming van art. 3:291 lid 2 BW ruimer kan zijn dan de bescherming op grond van art. 3:238 lid 2 BW.

521. Volgens Heilbron “[impliceert] [h]et kennen, noch behoren te kennen, van een ouder gerechtigde (…) de bevoegdheid van de schuldenaar” in het kader van art. 3:291 lid 2 BW.22 Dat sluit aan bij de werking van art. 3:238 lid 2 BW. Als de tweede pandhouder het eerste pandrecht kent noch behoort te kennen, is een rangwisseling mogelijk. Volgens Heilbron brengt het weten of behoren te weten van het bestaan van de ouder gerechtigde nog niet mee dat de retentor niet te goeder trouw is.23 Zij verwijst daarbij naar het arrest Hoogovens/Matex en laat zien dat het arrest kan worden toegepast op de retentor. Hetzelfde moet mijns inziens worden aangenomen in het kader van art. 3:238 lid 2 BW. Als de tweede pandhouder – net als de retentor – mocht veronderstellen dat het tot een goede afwikkeling zou komen tussen de pandgever en eerste pandhouder, dan kan van goede trouw sprake zijn. Mocht de tweede pandhouder dat niet veronderstellen, dan zou ook geen sprake mogen zijn van het inroepen van het retentierecht. Het is in het systeem onwenselijk dat de goede trouw van art. 3:238 lid 2 BW anders uitvalt dan de goede trouw van art. 3:291 lid 2 BW.24 Wat mij betreft is niet onterecht dat in de zaak bij de rechtbank Rotterdam een beroep op art. 3:238 lid 2 BW slaagt. Het is dan ook niet problematisch dat in dezelfde casus het retentierecht van art. 3:291 lid 2 BW jegens de oudere pandhouder had kunnen worden ingeroepen.