9.4.1.2 AVAS: centrale of perifere stelling?

Bij vergrijpboetes is de belastingplichtige pas aan zet nadat de inspecteur de aanwezigheid van de door de delictsomschrijving vereiste schuldgradatie (opzet of grove schuld) ‘beyond reasonable doubt’ heeft bewezen.2 Als de belastingplichtige vervolgens AVAS stelt en bewijst, levert hij dus tegenbewijs van die centrale stelling van de inspecteur.3 Gelet op de onschuldpresumptie ontmoet het strikt genomen geen bezwaar dat de stelplicht en de bewijslast van een AVAS-verweer bij vergrijpboetes op de boeteling rust. De inspecteur heeft dan immers reeds aan de op hem rustende primaire bewijslast ten aanzien van de mate van verwijtbaarheid voldaan.4

Bij verzuimboetes is het karakter van AVAS niet op voorhand duidelijk. AVAS kan als een perifere stelling worden aangemerkt, maar evengoed als een stelling die (net als bij vergrijpboetes) tegenbewijs van de verwijtbaarheid als centrale stelling inhoudt. Het hangt van de interpretatie van het arrest Salabiaku – omtrent de betekenis van de onschuldpresumptie bij schuldneutrale delicten – af, welke van beide opvattingen de juiste is.

In paragraaf 9.3.2.2 heb ik aangegeven, dat uit het arrest Salabiaku zowel in de literatuur als in de rechtspraak pleegt te worden afgeleid, dat het ontbreken van een schuldverband in de delictsomschrijving betekent dat de inspecteur in het geheel geen bewijs van enige schuld (in de zin van verwijtbaarheid5) van de boeteling hoeft te leveren. De verwijtbaarheid is in deze opvatting bij verzuimboetes dus geen centrale stelling. De aanwezigheid van enige mate van schuld wordt voorondersteld. Het AVAS-verweer is in deze opvatting een afzonderlijk erkende exoneratiegrond, en daarmee een perifere stelling die de boeteling inneemt. Omdat het om een boeteverlagende component gaat, rust de bewijslast in deze opvatting dan ook geheel op de boeteling.6

Eveneens in paragraaf 9.3.2.2 heb ik verdedigd dat de hiervoor aangehaalde, gangbare interpretatie van het arrest Salabiaku naar mijn mening niet juist is. In mijn opvatting moet bij verzuimboetes als impliciet element in de delictsomschrijving worden ingelezen dat ten minste enige mate van verwijtbaarheid aanwezig moet zijn. Dat impliciete element vormt een centrale stelling. Dat heeft tot gevolg dat de inspecteur niet kan volstaan met het bewijs van alleen het kale beboetbare feit. In ieder geval moet de rechter de aanwezigheid van ten minste enige schuld (in de zin van verwijtbaarheid) zo nodig zelfstandig afleiden uit het aanwezige dossier en eventueel aanwezige gronden om de boete in het concrete geval te verminderen of te vernietigen, ambtshalve toepassen.7 Het AVAS-verweer heeft in deze opvatting dezelfde betekenis als bij vergrijpboetes. Omdat het bewijs van het impliciete element ‘ten minste enige mate van schuld’ eerst (‘beyond reasonable doubt’) door de inspecteur moet zijn geleverd, levert de boeteling door AVAS te stellen en daarvan bewijs te leveren, vervolgens tegenbewijs van die reeds bewezen centrale stelling.

Uit de jurisprudentie kan worden opgemaakt dat de Hoge Raad het AVAS-verweer vermoedelijk8 als een perifere stelling kwalificeert. De boeteling die zich op AVAS beroept, moet immers de daarvoor relevante feiten stellen9 en bij betwisting bewijzen.10 Ook volgens de Awb-wetgever ligt niet alleen de stelplicht, maar ook de primaire bewijslast ter zake van AVAS nadrukkelijk geheel bij de boeteling.11 Naar mijn mening gaat die opvatting in het licht van de onschuldpresumptie te ver. Een zuivere stelplicht zou gelet op de jurisprudentie van het EHRM nog wel door de beugel kunnen.12 Daarna is de inspecteur echter aan zet: die moet de aanwezigheid van enige schuld bewijzen. Van de boeteling mag dus worden gevraagd om zich ten minste te beroepen op AVAS, waarna de primaire bewijslast die op de inspecteur rust, tot leven komt.13 Het is mogelijk dat de Hoge Raad in de loop van de tijd meer genuanceerd is gaan denken over dit vraagstuk, aangezien uit een arrest uit 2010 a contrario is af te leiden dat de inspecteur ten aanzien van feiten en omstandigheden die een beroep op AVAS zouden rechtvaardigen, een ambtshalve toetsingsplicht heeft.14

Het belang van dit alles schuilt in het bewijsrisico ten aanzien van de aan- of juist afwezigheid van ten minste enige schuld. Als in rechte niet (‘beyond reasonable doubt’) komt vast te staan dat er enige schuld is geweest, moet de verzuimboete in mijn opvatting vervallen. Of de boeteling AVAS heeft kunnen bewijzen, doet dan niet terzake. In de andersluidende opvatting blijft de verzuimboete overeind als in rechte niet komt vast te staan dat er AVAS is geweest. Of bewezen is dat de boeteling daadwerkelijk enige schuld had, doet dan niet terzake.