6.8.6.23 De maatstaven voor de bepaling of een uitkering geoorloofd is

De maatstaf aan de hand waarvan kan worden vastgesteld dat de uitkering ongeoorloofd is, is van groot belang. In het Verenigd Koninkrijk, in de verschillende Amerikaans staten en in Nederland bij de (flex)-BV worden verschillende maatstaven gehanteerd. In het Verenigd Koninkrijk worden de vennoten van een LLP aansprakelijk gehouden voor onttrekkingen aan het vermogen van de LLP die tot de situatie leiden dat de vennootschap niet meer aan haar verplichtingen kan voldoen of die hebben plaatsgevonden terwijl de vennootschap niet voldoende vermogen had om haar schulden te betalen, de balanstest. Ook in de Verenigde Staten wordt veelal gebruikt gemaakt van een balanstest met verschillende waarderingsmethoden (de activa dienen na de uitkering ten minste gelijk te zijn aan de passiva) gecombineerd met een liquiditeitstoets. Het definiëren van wanneer aan de liquiditeitstoets wordt voldaan is niet zo gemakkelijk.1 Veelal wordt aangenomen dat daaraan wordt voldaan wanneer redelijkerwijs te verwachten is dat de vennootschap na de uitkering bij voortzetting van haar activiteiten aan haar opeisbare schulden kan voldoen. Ook in het voorontwerp van het flex-BV-recht was een combinatie van toetsen opgenomen. Naar aanleiding van de consultatie is er voor gekozen om de combinatie te vervangen door een uitkeringstest. Deze test zou de algehele financiële situatie van de vennootschap op het moment van de uitkering beter in kaart kunnen brengen. Deze mogelijkheid om rekening te houden met de reëel bestaande economische toestand van de vennootschap, zou een voordeel van deze uitkeringsmaatstaf zijn.2 Bepalend is of de vennootschap na de uitkering zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden waarbij zowel de rentabiliteit als de liquiditeit en de solvabiliteit in de beoordeling meegenomen moeten worden (zie hiervoor paragraaf 6.8.6.7).

Gelet op deze overwegingen zou ook bij de OVBA voor een uitkeringstest gekozen kunnen worden. Aansprakelijkheid voor ongeoorloofde vermogensonttrekkingen zou dan kunnen ontstaan in de situatie waarin er wetenschap bestaat dat de OVBA feitelijk insolvent zou worden door de vermogensonttrekking of al feitelijk insolvent was ten tijde van de vermogensonttrekking, en de vennootschap daarnaast geen verhaal meer biedt voor de schuldeisers. Hierbij zou ook rekening gehouden moeten worden met de uitkeringen die worden gedaan in het kader van de compensatie voor de werkzaamheden die vennoten hebben verricht of die in het kader van pensioenplannen of vergelijkbare doeleinden zijn gedaan. De vervolgvraag is dan welke opeisbare schulden leiden tot de feitelijke insolventie en wanneer het punt wordt bereikt dat de vennootschap niet meer aan haar opeisbare verplichtingen kan voldoen.3