12.8 Discussie en kritiek: over Rucho v. Common en vage noties

Met dit alles is echter niet gezegd dat de in dit onderzoek besproken Amerikaanse political question-doctrine en de hiervoor besproken vergelijkbare benaderingen van de Nederlandse rechter geen vervolgvragen oproepen. Integendeel: beide doctrines blijven tot op zekere hoogte moeilijk grijpbaar en voor een groot deel gebaseerd op abstracte, vage noties.1

Bij de Amerikaanse doctrine zijn het vooral de hiervoor besproken Bakerfactoren die voor onduidelijkheid zorgen. Hoewel deze factoren enig houvast bieden, blijven zij vragen oproepen. Zij zijn, in de woorden van Koopmans, ‘rijkelijk vaag’ en bieden de rechter op het eerste gezicht veel ruimte om een political question aanwezig te achten.2 Zoals gezegd, legt het Hooggerechtshof in de praktijk echter duidelijk de nadruk op de eerste twee factoren. Daarbij gaat het erom of sprake is van een geschil dat moet worden geacht grondwettelijk gezien aan de andere staatsmachten te zijn opgedragen, dan wel of er concrete en bruikbare rechtsnormen aanwezig zijn voor een inhoudelijke beoordeling. Beide factoren vergen een uitleg van de Amerikaanse Grondwet en hebben daarom in beginsel een tekstueel karakter.

Deze uitleg is echter niet altijd even eenvoudig: veel grondwettelijke bepalingen kennen aan de President of het Congres bevoegdheden toe, maar bepalen niet of zelden uitdrukkelijk dat er voor de rechter daarbij geen enkele rol is weggelegd. Dit geldt in het bijzonder voor de bevoegdheden van de President of het Congres op het gebied van het buitenlands beleid. Op grond daarvan geldt dat het Congres bevoegd is andere landen de oorlog te verklaren en dat de President als Commander-in-Chief het gezag over het Amerikaanse leger uitoefent en tot militair ingrijpen kan besluiten. Hoewel dat niet zonder meer uit de tekst van de relevante bepalingen volgt, kunnen zij volgens de Amerikaanse federale rechter in de weg staan aan een inhoudelijke beoordeling van de wijze waarop de staatsmachten hun bevoegdheden aanwenden.

Hetzelfde geldt voor de Guarantee Clause van de Amerikaanse Grondwet: ‘The United States shall guarantee to every State in this Union a Republican Form of Government.’ Het Hof gaat ervan uit dat handhaving van deze bepaling is opgedragen aan het Congres en niet aan de rechter. Uit de bewoordingen van deze bepaling volgt dit echter niet zonder meer.

De Impeachment Trial Clause Clause van de Amerikaanse Grondwet vormt een mogelijke uitzondering hierop. Deze bepaling luidt onder meer: ‘The Senate shall have the sole power to try all impeachments.’ Zoals beschreven, heeft het Hof in de zaak Walter Nixon v. United States de impeachment van een federale rechter als een political question aangemerkt. Het Hof kan worden toegegeven dat het woord ‘sole’ hierbij in het oog springt en de rol van de Senaat onderstreept. Op zichzelf is ook daarmee echter nog niet zonder meer gezegd dat er voor de rechter geen enkele rol is weggelegd.

De tweede Baker-factor roept vergelijkbare vragen op. Zoals beschreven, is deze factor aan de orde indien het ontbreekt aan ‘judicially discoverable and manageable standards’ aan de hand waarvan de rechter het geschil kan beslechten. In dit onderzoek heb ik gesproken over het ontbreken van concrete en bruikbare rechtsnormen om het geschil te beslechten. Aangenomen wordt dat rechtsnormen voldoende precies, consistent en voorspelbaar moeten zijn.3 Ook hier geldt echter dat de rechter vrijheid heeft om dergelijke normen al dan niet uit bestaande regelgeving te construeren.

In de literatuur is tegen deze achtergrond niet ten onrechte de vraag gesteld of het bij de toepassing van de Amerikaanse political question-doctrine niet vooral aankomt op een kosten-batenanalyse, en daarmee of de doctrine niet toch hoofdzakelijk een ‘prudential’ of beleidsmatig karakter heeft, ook voor zover het gaat om de toepassing van de eerste twee Baker-factoren.4 Bij deze afweging weegt de rechter de met een inhoudelijk oordeel te dienen belangen af tegen de politieke en maatschappelijke gevolgen daarvan. Dit belang en deze gevolgen zijn echter moeilijk te kwantificeren. Sommige auteurs duiden de doctrine daarom ook wel aan als een deels ideologisch en deels politiek gedreven instrument van de rechter om een door hem gewenste uitkomst te bereiken, in plaats van als een duidelijke en vastomlijnde regel. Volgens Fallon geldt dit in ieder geval voor de tweede Baker-factor:

En Shemtob stelt meer in het algemeen:

Illustratief voor dit alles is mijns inziens de toepassing van de political questiondoctrine door het Hooggerechtshof in de zaak Rucho v. Common Cause uit 2019. Zoals beschreven, is dit de derde en meest recente zaak waarin het Hof de doctrine sinds Baker v. Carr expliciet heeft toegepast. In deze zaak moest het Hof zich uitspreken over political gerrymandering, dat wil zeggen de vaststelling van kiesdistricten in een deelstaat op basis van de politieke voorkeur van kiezers. Door het manipuleren van de grenzen van kiesdistricten beoogt de politieke partij met een meerderheid binnen de wetgevende macht van een deelstaat deze meerderheid te behouden. Het Hof oordeelde dat toepassing van de doctrine ook in deze zaak in de rede lag. Dit oordeel werd door de vijf conservatief georiënteerde leden van het Hof onderschreven. De door deze leden gegeven argumenten daarvoor zijn mijns inziens echter niet overtuigend en lijken vooral gebaseerd op een zojuist bedoelde kosten-batenanalyse. Ook wringt dit oordeel met de hiervoor besproken regel dat toepassing van de political question-doctrine niet in de rede ligt bij een beroep op grondrechten. Dit alles rechtvaardigt een uitgebreidere bespreking van deze zaak.

Zoals gezegd, was de tweede Baker-factor bepalend voor het oordeel van de meerderheid. Volgens de meerderheid ontbreekt het aan concrete en bruikbare rechtsnormen voor de rechter om na te gaan wanneer een kiesdistrict in een te grote mate is vastgesteld op basis van de politieke voorkeur van kiezers. Dergelijke criteria kunnen volgens het Hof niet uit de Equal Protection Clause worden afgeleid. Daarmee onderscheiden geschillen over political gerrymandering zich van geschillen over racial gerrymandering, dat wil zeggen de vaststelling van kiesdistricten op basis van de etnische achtergrond van kiezers, en die waarin het ‘one person, one vote’-beginsel centraal staat.7

Een cruciale aanname van de meerderheid in dit verband is dat bij de vaststelling van kiesdistricten politieke overwegingen altijd een rol zullen spelen. De Amerikaanse Grondwet staat daaraan niet in de weg. Dit is anders bij het vaststellen van kiesdistricten op basis van etnische achtergrond. Volgens de meerderheid is het maken van een onderscheid op die grond wel in strijd met de Amerikaanse Grondwet en daarom verboden. Nu politieke overwegingen altijd een rol zullen spelen bij de vaststelling van kiesdistricten en de Amerikaanse Grondwet zich daar niet tegen verzet, kan de omstandigheid dat aan de politieke voorkeur van kiezers een doorslaggevende rol is toegekend deze vaststelling evenmin ongrondwettig maken:

Deze overweging impliceert een zeer beperkt bereikt van de Equal Protection Clause. Dit geldt temeer in vergelijking met het gelijkheidsbeginsel zoals dat in de Nederlandse Grondwet, het EVRM of het IVBPR is neergelegd, en dat mede het maken van een onderscheid op basis van politieke gezindheid of voorkeur omvat.

Ook de overweging van de meerderheid dat geschillen over political gerrymandering kunnen worden onderscheiden van geschillen over het ‘one person, one vote’-beginsel is mijns inziens voor discussie vatbaar. Sterker nog: naar mijn mening raakt political gerrymandering wel degelijk aan dit beginsel. Het ‘one person, one vote’-beginsel houdt in dat kiesdistricten binnen een bepaalde deelstaat zoveel mogelijk moeten worden vastgesteld op basis van een gelijkmatige verdeling van de bevolking. Daardoor heeft de stem van de ene burger in theorie eenzelfde gewicht als de stem van een andere burger binnen dezelfde deelstaat. Omgekeerd betekent dit dat iedere volksvertegenwoordiger binnen dezelfde staat een vergelijkbaar aantal kiezers vertegenwoordigt. Hoewel het, zoals Koopmans eerder heeft opgemerkt, praktisch vrijwel onmogelijk is om tot een volledige wiskundige gelijkheid van het aantal stemmen te komen, is de strekking van dit beginsel glashelder: verkiezingen moeten eerlijk verlopen en een zo goed mogelijke afspiegeling vormen van de kiesgerechtigde bevolking.9

Het vaststellen van kiesdistricten op basis van de politieke voorkeur van kiezers staat hiermee op gespannen voet. Ook indien daarbij tot een wiskundige gelijkheid van het aantal stemmen kan worden gekomen, geldt dat de stem van sommige burgers daardoor per saldo minder effectief wordt. Daarbij gaat het in het bijzonder om de stemmen van burgers op een andere politieke partij dan de partij die de meerderheid heeft en de kiesdistricten zo heeft vormgegeven dat zij, ook zonder het behalen van een meerderheid van de stemmen, haar machtspositie kan behouden. Het is niet overdreven om te stellen dat dit neerkomt op het manipuleren van verkiezingen en ernstig doet twijfelen aan de eerlijke uitkomst daarvan. Ook de conservatieve leden van het Hof erkennen dat political gerrymandering de eerlijkheid van verkiezingen niet ten goede komt:

Met deze ingrijpende gevolgen van political gerrymandering voor het democratisch proces in het achterhoofd, is de conclusie van de meerderheid dat er voor de rechter hierbij geen rol is weggelegd temeer opvallend.

Ik kan me niet aan de indruk onttrekken dat dit oordeel vooral is ingegeven door een vrees van de conservatieve meerderheid van het Hof voor een te grote rol van de rechter in het verkiezingsproces. De meerderheid deinst ervoor terug dat rechters in een voorkomend geval kiesdistricten zelf moeten gaan vaststellen.11 Die vrees weegt volgens de meerderheid zwaarder dan de met een inhoudelijk oordeel te dienen belangen. Daarmee verwart zij echter de rechterlijke remedie met de voorvraag of de rechter zich over een geschil al dan niet zou moeten uitspreken.12 Het met een inhoudelijk oordeel te dienen belang komt, zoals ik zojuist heb betoogd, vooral neer op de bescherming van het ‘one person, one vote’-beginsel.13 Of zoals de liberale minderheid van het Hof het in een felle dissenting opinion verwoordde:

Political gerrymandering raakt daarmee meer in algemene zin aan de bescherming van grondrechten. De toepassing van de political question-doctrine in Rucho v. Common Cause wringt dan ook met een belangrijke conclusie van dit onderzoek dat de doctrine in beginsel niet in de weg staat het uitleggen en toepassen van de Amerikaanse Grondwet, inclusief de daarin opgenomen grondrechten. In dat geval geldt de in Marbury v. Madison benadrukte bevoegdheid en verplichting van de rechter ‘to say what the law is’.15 Terecht schrijft de liberale minderheid:

Bij dit alles moet ten slotte worden bedacht dat het juist bij political gerrymandering niet of nauwelijks aannemelijk is dat via politieke kanalen tot een oplossing kan worden gekomen, nu de partij die aan de macht is daarbij geen enkel belang zal hebben. Ook op dit punt is de omschrijving van het probleem door de liberale minderheid treffend:

In zoverre is sprake van een vergelijkbare situatie als in Baker v. Carr. Met zijn oordeel in die zaak dat de vormgeving van kiesdistricten niet langer als een political question had te gelden en dat de deelstaten bij de vormgeving van districten moeten streven naar een zo gelijkmatig mogelijke verdeling van de bevolking, trachtte het Hof een misstand tegen te gaan.18 Het Hof zag zich daartoe gedwongen omdat de politieke partijen die profiteerden van de bestaande situatie daarbij geen belang hadden. Een oplossing via de gebruikelijke politieke kanalen bleef daardoor uit. Het oordeel van het Hof in Rucho v. Common Cause wringt in zoverre niet alleen met Marbury v. Madison, maar ook met alles waar Baker v. Carr voor staat.19

Ook met betrekking tot de hiervoor besproken benaderingen van de Nederlandse rechter die materieel gezien een met een political question-doctrine vergelijkbare werking hebben, zijn kanttekeningen te plaatsen. Als gezegd, gaat het daarbij om geschillen over de vormgeving van het buitenlands beleid en om geschillen waarin een inhoudelijk oordeel van de rechter het lopende politieke besluitvormingsproces zou doorkruisen.

Vooropgesteld: een Nederlandse political question-doctrine laat zich op voorhand moeilijk verenigen met de principiële keuze van zowel de rechter als de wetgever voor een zo ruim mogelijke toegang tot de rechter. Concreet gaat het daarbij om de keuze van de Hoge Raad voor de objectum litis-leer, waardoor de burgerlijke rechter vrijwel altijd bevoegd is, en de keuze van de wetgever om algemeen belangacties mogelijk te maken. Deze ruime toegang is uit een oogpunt van de individuele rechtsbescherming zonder meer verdedigbaar, maar dwingt de Nederlandse rechter om terug te vallen op algemene en meer abstracte noties zoals de ‘op de Grondwet berustende verdeling van bevoegdheden’. Zoals ik hiervoor het betoogd, heeft hij daarbij vooral Tegelen, Waterpakt en artikel 81 en artikel 120 Gw in het achterhoofd.

Daarnaast is gebleken dat de tweede benadering waarbij de Nederlandse rechter van een inhoudelijke beoordeling afziet indien hij daarmee het lopende politieke besluitvormingsproces zou doorkruisen, eerst recent en vooralsnog uitsluitend in de lagere rechtspraak aan de oppervlakte is gekomen. Van een breed ingeburgerde benadering lijkt – anders dan bij geschillen over het buitenlands beleid – nog geen sprake.

Ook is het vooralsnog onduidelijk of deze tweede benadering uitsluitend bij formele wetgeving of ook bij lagere wetgeving van toepassing is. In de rechtspraak waaruit deze benadering blijkt, ging het steeds om wetgeving in formele zin. Gelet daarop, en nu het toetsingsverbod ook alleen op dergelijke wetgeving betrekking heeft, is het verdedigbaar dat deze benadering in beginsel alleen van toepassing is bij formele wetgeving.

Toch ben ik daar niet zonder meer van overtuigd. Daarbij moet worden bedacht dat de opmaat voor de hiervoor gesproken benadering deels ook is gelegen in het Waterpakt-arrest en daaropvolgende rechtspraak van de Hoge Raad over wetgevingsbevelen. In die rechtspraak heeft de Hoge Raad zijn resolute afwijzing van wetgevingsbevelen ook naar lagere wetgeving doorgetrokken, zoals algemene maatregelen van bestuur en provinciale verordeningen. Om die reden wordt aangenomen dat ook een bevel tot vaststelling van bestuurswetgeving niet mogelijk is. Indachtig deze rechtspraak, kan worden verdedigd dat deze benadering van de Nederlandse rechter een veel breder bereik heeft, en daarom ook bij lagere wetgeving van toepassing is.

Ten slotte is het de vraag hoe beide hiervoor genoemde benaderingen zich verhouden tot grondrechten en het Unierecht. Anders gezegd: nopen grondrechten en het Unierecht tot het maken van een uitzondering, in die zin dat de rechter dan niet van een inhoudelijk oordeel zou mogen afzien?

Bij geschillen over het buitenlands beleid lijkt mij dat eerder het geval. Het probleem is echter dat juist in dergelijke geschillen niet steeds is gezegd dat grondrechten daadwerkelijk in het geding zijn en worden geschonden, en dat rechtzoekenden daar rechtstreeks een beroep op kunnen doen. De zaak over het al dan niet terughalen van kinderen en vrouwen uit Syrië illustreert dat.

In gevallen waarin de Nederlandse rechter een inhoudelijke beoordeling achterwege laat omdat hij daarmee het lopende politieke besluitvormingsproces zou doorkruisen, is een schending van grondrechten niet heel waarschijnlijk. Uitgangspunt is dat een schending van hoger recht eerst na het uitvaardigen van wetgeving, en daarmee na de beëindiging van het politieke besluitvormingsproces, aan de orde kan zijn. Het overwegen van en debatteren over wetgeving die in strijd zou zijn met grondrechten is nog niet onrechtmatig. Dit is alleen anders indien een specifieke rechtsplicht op het politieke besluitvormingsproces van toepassing is. De vraag is echter of dit bij grondrechten het geval is, en daarmee of tijdens het lopende politieke besluitvormingsproces reeds een inbreuk op grondrechten kan worden gemaakt. Hetzelfde geldt voor het Unierecht.