12.6 Naar een Nederlandse political question-doctrine?

Met deze contouren van de Amerikaanse political question-doctrine in het achterhoofd, is vervolgens bezien of er in Nederland procesrechtelijke regels bestaan die een vergelijkbare werking hebben. Daarbij moet meer in het bijzonder worden gedacht aan de rechterlijke bevoegdheid of de ontvankelijkheid.

De bevoegdheid en de voorwaarden voor de ontvankelijkheid zijn in Nederland echter eenvoudig te nemen hordes. In het arrest Guldemond/Noordwijk-hout uit 1915 heeft de Hoge Raad principieel gekozen voor de zogenoemde objectum litis-leer. Sindsdien staat vast dat de Nederlandse rechter, in het bijzonder de burgerlijke rechter, vrijwel altijd bevoegd is om van een geschil kennis te nemen, mits eiser zijn vordering op juiste wijze insteekt door een beroep te doen op regels van het burgerlijk recht. Afgezien van een enkele uitzondering, houdt de Hoge Raad sindsdien aan deze benadering vast. De politieke gevoeligheid van een geschil is hierbij op zichzelf niet relevant en kan voor de rechter daarom geen reden zijn om politiek gevoelige geschillen met een onbevoegdverklaring op voorhand buiten de deur te houden.

Hetzelfde geldt voor de ontvankelijkheidsvoorwaarden. De belangrijkste voorwaarde is de in artikel 3:303 BW neergelegde, met de Amerikaanse doctrine van standing vergelijkbare, voorwaarde dat een eiser voldoende belang moet hebben. Ook deze voorwaarde blijkt in de praktijk een eenvoudig te nemen horde. Daar komt bij dat artikel 3:305a BW uitdrukkelijk de mogelijkheid biedt voor belangenorganisaties om voor algemene, ideëel getinte belangen op te komen. Hoewel deze mogelijkheid sterk is bekritiseerd, met als belangrijkste argument dat de aan de rechter voor te leggen algemene belangen onderwerp kunnen zijn van politiek debat en politieke besluitvorming, heeft de wetgever haar uitdrukkelijk aanvaard en willen bieden. In combinatie met de objectum litis-leer, maken deze lage ontvankelijkheidsdrempels de toegang tot de Nederlandse rechter zeer ruim. Dit komt de individuele rechtsbescherming ten goede en is daarom zonder meer verdedigbaar. Voor dit onderzoek betekent dit echter dat de rechterlijke bevoegdheid en de ontvankelijkheidsvoorwaarden in beginsel niet een met een political question-doctrine vergelijkbare werking hebben. De Nederlandse rechter kan politiek gevoelige geschillen in beginsel niet op procesrechtelijke gronden buiten de deur houden.

Alleen in het strafrecht doen zich enkele uitzonderingen voor. Concreet gaat het dan om de in artikel 71 Gw neergelegde parlementaire immuniteit, die ik in dit onderzoek eerst en vooral beschouw als een strafrechtelijk leerstuk, de op grond van artikel 119 Gw door de regering of de Tweede Kamer te nemen beslissing om politieke ambtsdragers te vervolgen en de strafrechtelijke immuniteit van de Staat. Deze leerstukken staan in beginsel aan een inhoudelijk oordeel van de rechter in de weg en leiden in een voorkomend geval tot een onbevoegdverklaring of een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie. Zij zijn echter de spreekwoordelijke uitzonderingen die de zojuist genoemde hoofdregel bevestigen.

Tegen deze achtergrond is vervolgens vastgesteld dat – afgezien van de genoemde strafrechtelijke leerstukken – de Nederlandse rechter toch geschillen onderscheidt waarin hij zich zeer terughoudendheid opstelt op een manier die materieel gezien een met een political question-doctrine vergelijkbare werking heeft. Daarbij gaat het – in de eerste plaats – om achterliggende, politieke beslissingen van de regering ter vormgeving van het buitenlands beleid. Volgens vaste rechtspraak zal de rechter bij de beoordeling van dergelijke beslissingen grote terughoudendheid in acht moeten nemen, niet alleen bij de inhoudelijke beoordeling van het geschil, maar ook bij de beoordeling van de ontvankelijkheid. Deze benadering biedt ruimte om een inhoudelijke beoordeling met een niet-ontvankelijkverklaring achterwege te laten. De Hoge Raad acht daartoe van belang dat beslissingen die het buitenlands beleid meer in algemene zin vormgeven afhankelijk zijn van politieke afwegingen. In dit onderzoek heb ik, in navolging van andere auteurs, betoogd dat de achterliggende grondwettelijke normen over het buitenlands beleid ‘ongeschikt’ zijn voor rechterlijke toetsing, omdat zij de rechter niet of nauwelijks handvatten bieden voor een inhoudelijke toets. Als gevolg van deze principiële terughoudendheid is het moeilijk denkbaar dat de Nederlandse rechter een achterliggende, politieke beslissing van de regering ter vormgeving van het buitenlands beleid onrechtmatig verklaart, als hij al aan een inhoudelijke beoordeling toekomt. Deze terughoudendheid heeft een met een political question-doctrine vergelijkbare werking en wordt toegepast op een beleidsterrein waarop ook de Amerikaanse federale rechter op de doctrine terugvalt.

In de tweede plaats kunnen geschillen worden onderscheiden waarin een inhoudelijk oordeel van de rechter het lopende politieke besluitvormingsproces zou doorkruisen. In dat geval laat de rechter een inhoudelijke beoordeling achterwege. Hoewel de rechter zich dan niet formeel onbevoegd verklaart, doet deze benadering daar wel sterk aan denken. In zoverre kan worden gesproken over een ‘materiële’ of ‘verkapte’ onbevoegdverklaring. Deze andere benadering heeft ook een met een political question-doctrine vergelijkbare werking, maar speelt op een beleidsterrein waarop de Amerikaanse federale rechter waarschijnlijk niet op de doctrine zou terugvallen. Volgens de rechter noopt de ‘op de Grondwet berustende verdeling van bevoegdheden’ tot deze benadering. Op de achtergrond spelen het toetsingsverbod van artikel 120 Gw en de, deels op artikel 81 Gw gebaseerde, rechtspraak van de Hoge Raad over wetgevingsbevelen een belangrijke rol. Daarbij gaat het in het bijzonder om het Tegelen-arrest en het Waterpakt-arrest van de Hoge Raad. In Tegelen heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat het toetsingsverbod eraan in de weg staat dat de rechter voorafgaand aan de vaststelling van een formele wet en het eigenlijke wetgevingsproces nagaat of in de Grondwet of in lagere wetgeving opgenomen toepasselijke procedurevoorschriften in acht zijn genomen. De gelding en totstandkoming van wetgeving behoren tot de exclusieve bevoegdheid van de wetgever. In Waterpakt voegde de Hoge Raad hieraan toe dat wetgevingsbevelen evenmin zijn toegestaan. Ook daarmee zou de rechter het politieke besluitvormingsproces beïnvloeden. De hiervoor bedoelde benadering waarbij de Nederlandse rechter van een inhoudelijke beoordeling afziet indien hij daarmee het lopende politieke besluitvormingsproces zou doorkruisen, vormt een logische doortrekking en samensmelting van de uit Tegelen en Waterpakt voortvloeiende regels naar de fase voorafgaand aan de inhoudelijke beoordeling van het geschil.